Varumärkesskydd av färger i sig - Värdefullt tillskott till immaterialrättsportföljen eller imagestärkande icke-skydd?

Immaterialrätten får en alltmer betydande roll i det moderna samhället. Den ökade kommersialiseringen har skapat stora värden i företagens kännetecken och konsumenternas associationer därtill. Varumärkesrätten skyddar kännetecken som ord, figurer, former och utstyrslar. Företagen arbetar ständigt med att ytterligare profilera sig för att därmed skapa ännu större värden i sina kännetecken. I ett alltmer intensivt kommersbrus gäller det för företagen att sticka ut och att hitta nya vägar till konsumenternas medvetanden. Denna strävan har skapat ett behov av att kunna registrera så kallade okonventionella varumärken, såsom exempelvis färger, dofter och ljud. Det står numera klart att enstaka färger i sig (d.v.s. abstrakta färger som i dess form och användning inte är begränsade till en specifik produkt eller logotyp) kan skyddas som varumärken. Förutsättningarna är att den aktuella färgen kan återges grafiskt samt kan fungera särskiljande. Uppfyllandet av dessa förutsättningar är relativt svårt och antalet existerande färgvarumärken är följaktligen begränsade. För de färger som uppfyller förutsättningarna och lyckas uppnå varumärkesskydd kvarstår dock frågan om vilken omfattning, och därmed vilket värde, ett sådant varumärke faktiskt innehar. För skyddandet av färger är det intressant att först undersöka vilken hänsyn som redan tas till färger i förväxlingsbedömningen av konventionella varumärken. Färger som åsyftas är sådana som fungerar som kringfakta, i omgivningen till exempelvis ett ordmärke. Vid förväxlingsbedömningen ska göras en helhetsbedömning av samtliga relevanta faktorer, exempelvis märkes- och varuslagslikhet, graden av särskiljningsförmåga och inarbetning. Traditionellt sett har den svenska förväxlingsbedömningen varit relativt statisk med dominerande fokus på skyddsobjektet, d.v.s. på själva varumärket isolerat. Utvecklingen följer dock Europarätten mot en mer marknadsanpassad och konkurrensrättsligt färgad bedömning där större hänsyn tas till märkenas faktiska användning och hur de uppfattas av konsumenterna i den praktiska verkligheten. I en sådan bedömning kan till märkena omgivande färganvändning få större utrymme för frågan om förväxlingsbarhet. Enstaka färger skiljer sig i sin karaktär jämfört med konventionella varumärken och vid en intrångssituation uppstår därmed en rad för färgskyddet specifika frågor. Färguppfattning skiljer sig mellan olika individer och beroende på vilken miljö de figurerar i, vilket kan påverka färgskyddet. Med tanke på svårigheterna att uppfylla förutsättningarna för färgskydd kan dessutom finnas särskilt utrymme för att angripa varumärkesregistreringarna. Därutöver finns olika förhållningssätt att finna i för förväxlingsbedömningen viktiga frågor: Fungerar den påstått intrångsgörande färgen överhuvudtaget som ett kännetecken av konsumenterna? Vad är förväxlingsbara färger? Vilka konkurrenshänsyn ska iakttagas? Ska andra element, såsom likheter i logotyp eller namn tas med i helhetsbedömningen, även om det är färgen i sig själv som är registrerad? Och om inte, kan regeln om dubbel identitet spela en viktigare roll vid färgvarumärken än vid konventionella varumärken? Kan färger vara väl ansedda varumärken? För att avgöra värdet och användbarheten av varumärkesskyddade färger är dessutom en redogörelse för färgskyddet inom marknadsrätten relevant. Färger har stor betydelse för frågan om vilseledande efterbildning, vilseledande om kommersiellt ursprung samt renommésnyltning. Vid bedömningen av om dessa rättsgrunder föreligger betraktas huruvida helhetsintrycket är förväxlingsbart respektive om anknytning till ett renommé är för handen. Precis som inom varumärkesrätten ställs stora krav för att en färg i sig ska anses skyddad inom marknadsrätten. Ett sådant skydd är inte omöjligt, men i de flesta fall kan sägas att färgen måste figurera i samband med någonting annat, exempelvis något textelement eller en sekundärfärg. Baseras förväxlingsbedömningen av färger i sig enkom på färgen så framträder en stor skillnad gentemot både förväxlingsbedömningen av konventionella varumärken samt mot marknadsrätten. Innefattar begreppet förväxling dessutom närliggande färgnyanser så framstår färgskyddet som värdefullt. Innefattar förväxlingsbedömningen av färger i sig emellertid även omgivande kännetecken som ord- eller figurmärken, så framstår skillnaderna gentemot bedömningen av konventionella varumärken som relativt liten. Inte heller gentemot marknadsrätten framstår i sådant fall några betydande skillnader, utan marknadsrätten kan i vissa fall snarare erbjuda ett friare och mer flexibelt skydd, bättre anpassat för den specifika situationen. Det existerar dock fortsättningsvis mellan varumärkes- och marknadsrätten grundläggande skillnader såsom tidsåtgång och sanktioner. Avslutningsvis kan sägas att många frågor i anslutning till varumärkesskyddet av färger i sig är obesvarade och förhållningssätten gentemot dessa är av skiftande karaktär. Värdet av färgskyddet ligger till stor del i hur frågorna besvaras. Såvida inte den skyddade färgen betraktas ensamt, utan hänsyn till omgivande kännetecken, och skyddet även omfattar intilliggande nyanser, så är färgskyddet relativt svagt. Att skydd som ter sig på annat sätt än ovan sagda är att betrakta som svagt, understryks av att sådant färgskydd för svensk del till stor del redan har sin motsvarighet i marknadsrätten och möjligen också i varumärkesrätten. När processer rörande färgvarumärken blir vanligare och konsekvenserna av avgörandena tydligare, samt om EG-domstolen möjligen vägleder, så lär en mer distinkt bild av färgskyddets värde utkristalliseras