Det rättsliga utrymmet för offentlig-privata FoU-samarbeten

Offentliga aktörers möjligheter att ingå forskningssamarbeten med privata partners begränsas genom såväl nationell rätt som EG-rätt. Trots detta finns ett ansenligt legalt utrymme för sådana samarbeten. För det första måste alla förhållanden som innebär att en offentlig aktör anförtror en privat aktör genomförandet av en ekonomisk aktivitet granskas under de EG-rättsliga regler som är tillämpliga vid offentlig upphandling. Även om FoU-tjänster har undantagits från upphandlingsdirektivens omfattande och rigida regelverk måste sådana avtal ingås i enlighet med inte bara de uttryckliga fördragsprinciperna om fri rörlighet, utan även med principerna om likabehandling, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och transparens. Appliceringen av dessa principer synes, vad gäller negativa förpliktelser, i stort förhållandevis enkel och förutsägbar för upphandlande enheter. Avsaknaden av detaljerad vägledning innebär dock att de positiva förpliktelser som EG-domstolen funnit emanera ur principerna är svåra att precisera i det enskilda fallet. Detta gäller främst för kravet på annonsering. För det andra synes det klart att ett tilldelande av ett offentligt kontrakt, avtalets reciprocitet, kan utgöra otillåtet statsstöd enligt artikel 87.1. i EG-fördraget. Avtal som hade ingåtts på samma sätt av en privat marknadsaktör kan dock aldrig innebära stöd. Upphandlingar som skett enligt upphandlingsdirektiven skall anses uppfylla detta krav. Upphandlingar utanför direktiven som inte uppfyller ''marknadsaktörs-testet'' kan emellertid vara tillåtna om de skett inom ramarna för ett gruppundantag. Tillåtna stödnivåer för FoU-stöd anges i det föreslagna nya generella gruppundantaget. Även om gruppundantaget inte är tillämpligt kan kommissionen efter en individuell prövning av stödet förklara detta tillåtet. Denna bedömning görs genom ett avvägningstest, där stödets positiva inverkan vägs mot den negativa. Sammantaget finns stora möjligheter för offentliga aktörer att lämna stöd till FoU i privata företag. Slutligen begränsas svenska kommuner och landstings möjligheter att delta i offentlig-privata forskningssamarbeten av de nationella reglerna om kommunal kompetens. Genom detta regelverk är kommuner förhindrade att ingå samarbeten på ett sätt som innebär stöd till den privata partnern. De är även, såvida en länk finns mellan den aktuella verksamheten och en kompetensenlig verksamhet, förhindrad att agera som en kommersiell aktör. Skulle en sådan länk saknas kan kommunen endast ingå samarbeten på ett som inte innebär någon kommersiell risk, och kan endast bli ersatt för sina kostnader