Offentlig upphandling och den upphandlande enheten som avtalspart

Det här arbetet behandlar Lagen om offentlig upphandling (LOU) och jämför upphandlingskontrakt med vanliga civilrättsliga avtal. Upphandlingsprocessen följs kronologiskt och relevant rättspraxis och lagändringar behandlas. Upphandlingen är avslutad i och med att ett upphandlingskontrakt tilldelas någon av anbudsgivarna. Detta kontrakt beskrivs som ett rent civilrättsligt avtal som har att lyda under civilrättsliga bestämmelser. Då upphandlingen styrs av andra bakomliggande regler och principer och då det inte finns mycket skrivet i ämnet hamnar upphandlingskontrakten i viss mån i en rättslig gråzon. LOU är en förfarandelag som de upphandlande enheterna vid sina inköp skall följa. Lagen är uppbyggd kring fyra EG-direktiv som syftar till att skydda den fria rörligheten över gränserna inom EU:s inre marknad. Upphandlingen kan utföras på flera olika sätt. Vanligtvis inleds den med en annonsering, sedan skickas ett förfrågningsunderlag ut till dem som är intresserade. I annonsen anges en sista dag före vilken anbudet skall lämnas. Då prövas anbudet. Det anbud som skall antas är antingen det mest ekonomiskt fördelaktiga eller det som har lägst anbudspris. Upphandlingen skall under hela processen utföras affärsmässigt. Under hela förloppet fram till den tidpunkt ett upphandlingskontrakt tilldelas har potentiella leverantörer eller anbudsgivare möjlighet att pröva upphandlingen hos Länsrätten. Efter att kontraktet tilldelats, och en viss tidsfrist löpt ut, har anbudsgivare som anser sig missfördelade pga. att upphandlingen skötts felaktigt istället att söka få skadestånd. Rätt forum för detta är allmän domstol. I dagsläget finns åtskilliga enheter som vägrar betrakta sig själva som en upphandlande enhet som har att tillämpa LOU. Nämnden för offentlig upphandling är tillsynsmyndighet för denna lag men har inte utrustats med möjligheter att tvinga enheter att tillämpa lagen. Det finns idag heller inget annat effektivt sett att få lagen åtlydd. LOU har varit föremål för många ändringar sedan dess ikraftträdande 1994. Den senaste ändringen kom efter EG-domstolens avgörande i Alcatel-målet där en bättre möjlighet till effektiv överprövning av fattat leverantörsbeslut krävdes. En revidering av lagen efter nya EG-direktiv sker just nu och bl.a. skall man i den nya lagen öppna för modernare förfaranden och en möjlighet att ställa sociala krav vid upphandlingen. Då det krävs att den upphandlande enheten följer upp att de krav den ställer verkligen uppfylls och då detta kostar pengar är det tvivelaktigt om en social förändring verkligen kommer till stånd. Då det handlar om skattemedel och då detta bär med sig ett långtgående samhälleligt ansvar är detta en viktig fråga som kanske borde ha befästs som en krav snarare än som en möjlighet. LOU reglerar upphandlande enheters beteende in contrahendo, dvs. vid avtalets ingående. Efter denna tidpunkt tillämpas vanliga civilrättsliga bestämmelser. Då upphandlingskontrakten inte härstammar från civilrätten kan detta dock ge upphov till osäkerhet och frågetecken. Vilka lagar gäller då avtal eller avtalsvillkor är oskäliga och finns särskilda externa tolkningsdata som påverkar domstolarna tolkning vid oklarhet? Tydliga riktlinjer för detta område saknas idag och vi befinner oss i ett rättsläge som inte är önskvärt med tanke på den enskildes rättssäkerhet