Sociala hänsyn vid offentlig upphandling

Denna uppsats behandlar frågan om sociala hänsyn vid offentlig upphandling. Syftet med uppsatsen är att utreda om och under vilka förutsättningar som en upphandlande enhet kan ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling mot bakgrund av den lagstiftning och praxis som finns på området. I Sverige upphandlar det allmänna för ca 400 miljarder kronor om året. Motsvarande belopp är inom EU ca 1500 miljarder Euro, vilket motsvarar ungefär 16 % av EU:s BNP. Det är rimligt att anta att det beloppet stigit genom inträdet av tio nya medlemsstater i EU den första maj 2004. Eftersom de upphandlande enheterna använder skattemedel har de ett ansvar gentemot medborgarna att använda pengarna på ett så kostnadseffektivt sätt som möjligt. Offentlig upphandling i Sverige bygger på principen om affärsmässighet och den förhindrar möjligheten att ta sociala hänsyn. Huvudregeln formuleras i 1 kap. 4 § LOU, men den kommer även till uttryck i andra delar av LOU. Genom utformningen av förfrågnings-underlaget eller de krav som kan ställas på en leverantör eller under vilka förutsättningar ett anbud kan antas vill lagstiftaren på olika sätt verka för en affärsmässig upphandling. Den upphandlande enheten är förhindrad att ta ovidkommande hänsyn och därigenom uppkommer ett krav på ett direkt samband mellan de villkor som den upphandlande enheten får ställa i upphandlingsavtalet och kontraktsföremålet. Kravet på direkt samband medför ett ytterligare hinder för den upphandlande enheten att ta sociala hänsyn eftersom sociala hänsyn normalt tillgodoser allmänhetens intresse och inte den upphandlande enhetens. Svensk praxis som berört frågan om sociala hänsyn har också visat att möjligheterna att ta sociala hänsyn saknas. Begreppet sociala hänsyn har ingen enhetlig definition. Det kan till exempel vara fråga om att den upphandlande enheten ställer krav på leverantören att denne ska arbeta mot diskriminering genom att införa antidiskriminerings-klausuler i upphandlingsavtalet. Enheten kan också framställa krav på att anbudsgivaren ska anställa ett visst antal långtidsarbetslösa eller ställa krav på att anbudsgivaren ska vara ansluten till ett kollektivavtal. Eftersom bland annat kravet på kollektivavtal står i strid med den grundläggande principen om negativ föreningsfrihet kan det finnas negativa effekter med att ställa krav på sociala hänsyn. När en upphandling sker i privat sektor är möjligheterna att ta sociala hänsyn större eftersom de privata företagen inte omfattas av LOU. Ett stort konsumenttryck på det privata företagen har medfört att de i allt högre utsträckning arbetar för att ta sitt sociala ansvar. De multinationella företagen kan kräva av sina leverantörer att de behandlar sina anställda efter skäliga arbetsvillkor som en förutsättning för att de ska få träffa nya avtal med det multinationella företaget. Exemplen från den privata sektorn visar att upphandling är ett effektivt medel att påverka leverantörer att efterleva de krav som konsumenten ställer på det multinationella företaget. Frågan om sociala hänsyn har även betydelse i ett EG-rättsligt perspektiv. Upphandlingsdirektiven har en direkt inverkan på innehållet i LOU. Dessutom ska den svenska rätten tolkas i ljuset av EG-rätten vilket medför att den upphandlande enheten inte kan se isolerat till den svenska lagstiftningen. Något krav på affärsmässighet finns inte uttryckt i EG-fördraget eller i upphandlingsdirektiven. Istället kommer kravet på ekonomisk effektivitet till uttryck genom olika grundläggande principer i EG-fördraget. Det är bland annat genom principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet eller principen om likabehandling som kravet på ekonomisk effektivitet ska tillgodoses. Till skillnad från den svenska rätten, skapar utformningen av EG-rätten ett visst utrymme för att ta sociala hänsyn. En förändrad politisk inställning till sociala och arbetsmarknadspolitiska frågor har bidragit till öppnare syn på frågan om sociala hänsyn. En annan viktig orsak är EG-domstolens praxis. I Beentjes-målet och i målet mellan kommissionen och Frankrike lämnade EG-domstolen utrymme för den upphandlande enheten att ta sociala hänsyn. En förutsättning var dock att de särskilda kontraktsvillkoren framställts i förfrågningsunderlaget samt att den upphandlande enheten inte handlade i strid med de grundläggande principerna i EG-fördraget. Eftersom den politiska inriktningen förändrats och EG-domstolen i ett antal rättsfall visat på en positiv inställning till sociala hänsyn vid offentlig upphandling blev det nödvändigt för kommissionen och Europaparlamentet att arbeta fram nya upphandlingsdirektiv. Det var också nödvändigt för att åstadkomma en enhetlig rättstillämpning. Ett annat skäl var att de fyra nuvarande upphandlingsdirektiven bedömts som alltför komplicerade till sin utformning. Mot bakgrund av detta är det rimligt att anta att det kommer att ske betydande förändringar av den svenska upphandlingslagstiftningen i syfte att skapa ett större utrymme för sociala hänsyn