Separationsrätt till medel avseende fondkommission

När en affär på kapitalmarknaden skall genomföras är det i regel inte kostnadseffektivt att köpare och säljare tar direktkontakt med varandra. Undantag finns givetvis om kontrahenterna känner varandra och sluter avtal utanför börsen, något som är vanligare i mindre icke noterade aktiebolag. Istället anlitas en eller flera mellanhänder som förmedlar kontakten och tillser att affären går korrekt till och att parternas prestationer utväxlas på ett säkert sätt. En sådan mellanhand är de svenska fondkommissionärerna. Om kommittenten önskar genomföra affärer på kapitalmarknaden måste han i regel dessförinnan överföra medel till fondkommissionären. Detta är huvudfallet även om finansiering givetvis kan ske genom att fondkommissionären lämnar kommittenten en kredit. Överföringen av medel kan även förstås som kontobaserad transferering. Numera är detta det vanligaste sättet att flytta över värden mellan två parter och följer av utvecklingen mot dematerialisering av såväl värdepapper som pengar. Som rättsordningen nu är utformad innebär det i regel ett visst risktagande att överföra egendom i annans besittning. Om fondkommissionären försätts i konkurs efter det att han mottagit medel från kommittenten gäller det för kommittenten att hans anspråk är sakrättsligt skyddat. Om detta skydd inträtt har kommittenten en rättighet att utfå egendomen före fondkommissionärens övriga borgenärer. Denna rättighet, att separera viss egendom med äganderätt, har i den juridiska doktrinen namngetts som separationsrätt. Fråga uppkommer då hur det sakrättsliga skyddet etableras och upprätthålls, finns inget sådant är sannolikheten mycket stor att kommittenten kommer att förlora de pengar som överförts till fondkommissionären. För att lindra en sådan effekt finns nu regler om ersättning genom den statliga insättningsgarantin. Skyddet gäller för insättare, både som företag och som privatpersoner, upp till maxbeloppet om 250.000 kr. Detta gäller inte för banker och värdepappersbolag som själva meddelats tillstånd att ta emot kunders medel. Sakrättsligt sett har dessa regler ingen relevans utan kan i vårt fall istället ses som en typ av försäkring som skyddar kommittenten om insättningen går förlorad i fondkommissionärens konkurs. Som utgångspunkt har man med stöd av sin äganderätt rättigheten att utfå egendom som annan har i besittning. I vissa fall är det dock svårt att fastställa vad äganderätten innefattar. Så är exempelvis fallet med värde -, eller mängdbestämd egendom. För sådan egendom gör sig ytterligare hänsyn gällande för hur sakrättsligt skydd etableras. Allmänt sett gynnas omsättningen i samhället av att den som besitter viss egendom också antas vara ägare till denna. Eftersom det med stigande omsättning följer välståndsökning måste det ses som centralt att ge goda förutsättningar för handel. Här uppkommer även kollision mellan intresset för omsättning och intresset att skydda den enskilde. Att lösa konflikter mellan dessa båda intressen samt att öka förutsägbarheten på marknaden är en av sakrättens viktigaste uppgifter. När det gäller den insättning kommittenten gör hos fondkommissionären kan denna klassificeras på olika sätt beroende på vad som är avsikten med denna. Det torde sällan vara fråga om betalning för utförd prestation. I stället handlar det om att kommittenten antigen lämnar fondkommissionären en försträckning eller att han deponerar pengar som redovisningsmedel hos fondkommissionären. I det förra fallet övergår äganderätten av pengarna och fondkommissionären får i princip förfara som han vill med dem. När det däremot gäller redovisningsmedel har fondkommissionären inte alls samma rättigheter och redovisningsmedel måste i princip behandlas som ett främmande värde vilket inte får sättas i fara. I de flesta fall regleras denna fråga i kommissionsavtalet men i frånvaron av en sådan överenskommelse måste andra bedömningskriterier finnas för att avgöra hur dispositionen skall förstås. Förslag på sådana kriterier är exempelvis huruvida fondkommissionären har returrätt vid genomförda affärer för kommittentens räkning och om han har ett resultatintresse i kommittentens verksamhet. Frågan är av avgörande betydelse eftersom sakrättsligt skydd inte etableras vid inlåning medan så kan vara fallet om insättningen avser redovisningsmedel. Regler om hur sakrättsligt skydd etableras till medel och annan fungibel egendom finns i redovisningslagen (1944:181) (RedL). Lagen uppställer relativt långtgående krav för att sakrättsligt skydd skall etableras och upprätthållas varför det för vissa speciella situationer utvecklats principer i rättspraxis som gjort tillämpningen av sakrätten något mer elastisk till sin natur. Under senare år har harmonisering av lagstiftningen pågått inom EU. I enlighet härmed utkom år 2002 ett direktiv om ställande av finansiell säkerhet. Direktivet syftar till att öka säkerheten och förutsägbarheten vid hantering av finansiella säkerheter. Fråga uppkommer om exempelvis en insättning kan ses som ett sätt att säkerställa att fondkommissionären får betalt när avtal ingåtts med tredje man för kommittentens räkning. Enligt direktivet skall säkerhetstagaren kunna förfoga över ställd säkerhet utan att sämre skydd erhålls. Men gäller detta även för säkerhetsställaren, i vårt fall kommittenten. Om exempelvis insättningen användes i fondkommissionärens rörelse var det före direktivets tillkomst klart att separationsrätt inte var aktuellt avseende sådana medel. Om denna princip förändrats är inte klart och får avgöras i framtida rättsliga prövningar. Klart är i vart fall att om kommittenten även skulle åtnjuta sakrättsligt skydd till sådana medel omkullkastas en stor del av de sakrättsliga principer som sedan länge funnits i svensk rätt