Öfug mismunun á Íslandi á grundvelli EES-samningsins. Með áherslu á rétt aðila til fjölskyldusameiningar

Málefni innflytjenda og straumur þeirra til landsins hefur verið mikið á brennidepli undanfarin ár. Mikil og stöðug aukning hefur átt sér stað í fjölda innflytjenda til landsins líkt og annars staðar í Evrópu. Eru langflestir innflytjendur í Evrópu í dag komnir þangað á grundvelli fjölskyldusameiningar. Samkvæmt tölum frá Hagstofu Íslands voru innflytjendur á Íslandi í byrjun árs 2018 nálægt 13% af heildarfjölda og innflytjendur tæp 20% aðila á íslenskum vinnumarkaði. Með EES-samningnum hafa EES-borgurum verið veittur víðtækur réttur til dvalar og búsetu hér á landi á grundvelli hins sameiginlega innri markaðar. Til að styrkja þann rétt enn frekar hafa aðstandendum þeirra jafnframt verið veittur nánast jafn réttur til dvalar hér á landi á grundvelli fjölskyldusameiningar. Í kjölfar innleiðingar tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38/EB um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsra flutninga og búsetu á yfirráðasvæði aðildarríkjanna, inn í EES-samninginn og í kjölfarið inn í íslensk lög um útlendinga, nú nr. 80/2016, hefur skapast mikill mismunur á réttarstöðu aðila hér á landi, á milli EES- og EFTA- borgara annars vegar og íslenskra ríkisborgara hins vegar til fjölskyldusameiningar. Er íslenskum ríkisborgurum veittur töluvert lakari réttur en öðrum EES- og EFTA- borgurum er veittur hér á landi. Þrátt fyrir vægi meginreglunnar um jafnan rétt og bann við mismunun og stöðu hennar hér á landi, m.a. í 65. gr. stjórnarskrár íslenska lýðveldisins nr. 33/1944 og 14. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu, sem hefur lagagildi hér á landi með lögum nr. 62/1994, virðist sem svo að sú mismunun sem á sér stað í lögum nr. 80/2016 um útlendinga fái að vera óáreitt. Á ensku hefur hugtakið „reversed discrimination“ verið notað um þessa tegund mismununar en í þessari ritgerð verður fjallað um hugtakið sem öfuga mismunun. Markmið þessarar ritgerðar er einna helst að varpa ljósi á mismunandi réttarstöðu aðila hér á landi til fjölskyldusameiningar samkvæmt lögum nr. 80/2016. Verða gerð skil á því að hvaða leyti mismununin leynist og hvernig íslenskir úrskurðaraðilar hafa litið á málið. Í þeirri umfjöllun verður litið til úrskurða kærunefndar útlendingamála, því að álitaefnið hefur aldrei komið til kasta íslenskra dómstóla. Jafnframt verður litið til dómaframkvæmdar innan EES, bæði til Dómstóls Evrópusambandsins og EFTA-dómstólsins í þeim málum sem reynt hefur á rétt aðila til fjölskyldusameiningar og hvernig dómstólarnir hafa tekið á öfugri mismunun innan EES. Verður jafnframt litið til nokkurra annarra aðildarríkja EES þar sem öfug mismunun hefur komið til kasta þarlendra dómstóla og tekið til skoðunar hvernig dómstólar þeirra ríkja hafa túlkað jafnræðisreglur sínar í þessu samhengi og hvort öfug mismunun fáist staðist almennt bann við mismunun í þeim löndum