The postponement of ancillary guarantees on the obligation to return the terminated main contract : study of private French law and OHADA Law

Le report des garanties accessoires sur l’obligation de restitution du contrat principal anéanti est une règle du code civil dans sa version issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Précisément, la règle est formulée par l’article 1352-9 du code civil : « Les sûretés constituées pour le paiement de l'obligation sont reportées de plein droit sur l'obligation de restituer sans toutefois que la caution soit privée du bénéfice du terme ». Il s’agit de la codification d’une jurisprudence rendue en d’abord en matière de cautionnement, ensuite étendue à l’hypothèque, enfin, par généralisation, à l’ensemble des sûretés, y compris à la solidarité. La portée d’une telle règle est donc générale en droit français. En droit uniforme des affaires issu de l’OHADA, l’Acte uniforme portant organisation des sûretés révisé n’a pas prévu une telle règle. Par contre, le récent projet de texte d’Acte uniforme portant droit général des obligations dans l’espace OHADA prévoit, en s’inspirant de la solution retenue en droit français, d’adopter la règle sous la forme d’une « extension » des garanties accessoires sur l’obligation de restitution du contrat principal anéanti. En effet, l’article 210 alinéa 1 du projet de texte uniforme précité énonce : « Les garanties stipulées pour le paiement de l’obligation primitive sont étendues à l’obligation de restitution ». Les formulations des deux textes, les articles 1352-9 du code civil et 210 alinéa 1 du projet de texte uniforme, sont différentes mais la logique et la politique législative de deux systèmes juridiques convergent. La thèse défendue est que le terme « report » employé par le code civil en son article 1352-9 dans sa version issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 n’existe pas en tant que tel. Le report est en réalité une double substitution ; il y a une substitution d’abord, dans le rapport principal d’obligation et une substitution consécutive dans le rapport de cautionnement. La première substitution qui a lieu concerne le rapport entre le débiteur principal et le créancier. L’anéantissement des effets du contrat principal produit une substitution à l’obligation initiale de source conventionnelle d’une obligation légale fondé sur le quasi-contrat de paiement de l’indu. Cette première substitution conduit à la disparition, par le jeu ou la règle de l’accessoire, de l’obligation initiale de la caution et de son remplacement par une obligation légale nouvelle. Il y a donc une substitution dans le rapport entre le créancier et la caution due à la première substitution. L’obligation légale nouvelle de la caution reprend certains éléments de l’obligation conventionnelle ancienne de celle-ci, tout en étant distincte par d’autres éléments. La base même de l’obligation nouvelle de la caution reste le cautionnement que la caution avait souscrit préalablement.The postponement of ancillary guarantees on the obligation to return the terminated main contract is a rule of the Civil Code in the version resulting from Order No. 2016-131 of 10 February 2016 related to the reform of contract law of the general regime and the proof of obligations. Specifically, the rule is formulated by article 1352-9 of the Civil Code: "Securities created for the payment of the obligation are automatically transferred under the obligation to return without however depriving the surety of the benefit of the term". It is about the codification of case law handed down first in the field of suretyship, then extended to mortgages, and finally, by generalization, to all securities, including solidarity. The scope of such a rule is therefore general in French law. In the uniform business law of OHADA, the revised Uniform Act on the Organization of Security Interests has not provided for such a rule. On the other hand, the recent draft text of the Uniform Act on the general law of obligations in the OHADA area provides, under the inspiration of the solution adopted in French law, for the adoption of the rule in the form of an "extension" of the accessory guarantees on the obligation to return the terminated main contract. Indeed, Article 210 paragraph 1 of the aforementioned draft uniform text states: "The guarantees stipulated for the payment of the original obligation are extended to the obligation of restitution". The wording of the two texts, Articles 1352-9 of the Civil Code and 210 paragraph 1 of the draft uniform text, are different, but the logic and legislative policy of both legal systems converge. This thesis focuses on the determination of the legal nature of the deferral (or extension) mechanism and its regime. It defends the view that postponement (or extension) is not a technical concept. The deferral is actually a double substitution: a substitution in the main report and a substitution in the bond report