Tutela da evidência : prova do direito, fragilidade da defesa e o dever de antecipar a tempo

Orientador: Professor Doutor Sérgio Cruz ArenhartTese (doutorado) - Universidade Federal do Paraná, Setor de Ciências Jurídicas, Programa de Pós-Graduação em Direito. Defesa : Curitiba, 13/08/2019Inclui referências: p. 296-322Resumo: O presente trabalho analisa a tutela da evidência considerando a possibilidade de um tratamento processual diferenciado aos direitos evidentes. Aborda-se a relação entre essa técnica de antecipação e os direitos fundamentais do devido processo legal, da razoável duração do processo, da isonomia, do contraditório, da efetividade e da eficiência. Nesse sentido, examina-se a amplitude da aplicação da tutela da evidência no direito processual brasileiro, principalmente sob o ponto de vista de sua vinculação ou não a uma enumeração taxativa de hipóteses legais. Adota-se um novo conceito de tutela da evidência, procurandose demonstrar que, apesar da necessidade de continuidade da instrução, sempre que houver a probabilidade do direito do autor, aliada à fragilidade da defesa do réu, estará autorizada a antecipação da tutela. Tal técnica está prevista no art. 311 do Código de Processo Civil e independente da natureza do direito material discutido em juízo. Essa generalização (ao contrário da tipificação para determinadas hipóteses do direito material) é benéfica ao sistema e muito mais consentânea com a isonomia que deve existir nos modelos adequados de prestação jurisdicional. Ela também favorece a realização de acordos e a adoção de condutas processuais mais colaborativas. Para tanto, analisa-se a importância do tempo na prestação jurisdicional, examinando-se alguns exemplos da França e da Itália quanto à antecipação da tutela dissociada do periculum in mora. Com base nas noções de obrigação não seriamente contestável do référé-provision francês e condenação com reserva na Itália, busca-se uma relação mais adequada com o ônus do tempo necessário para a prova. O objetivo é demonstrar que um processo será efetivo quando conseguir evitar tanto o excesso do muito pouco, quanto o excesso do muito cheio. Acrescenta-se a lição de Chiovenda (referente à execução provisória das sentenças) no sentido de que o Poder Judiciário deve considerar aquilo que normalmente acontece ao invés de tudo o que pode vir a acontecer. Em outras palavras, a raridade de decisões desfavoráveis ao autor, sempre que constatada a probabilidade de seu direito e a fragilidade da defesa do réu, autoriza a antecipação da tutela. Percebe-se então que os direitos evidentes fazem surgir uma nova exigência de celeridade, completamente distinta do periculum in mora. A ela se atribui o nome de dever de antecipar a tempo, justamente diante da necessidade de se autorizar a satisfação do direito já evidenciado no momento adequado, isto é, no momento oportuno. Palavras-chave: Tutela da evidência. Aplicação genérica. Direitos fundamentais. Probabilidade do direito. Fragilidade da defesa. Satisfação dos direitos evidentes. Distribuição do ônus do tempo no processo. Aquilo que normalmente acontece. Dever de antecipar a tempo.Abstract: This paper analyzes the relief granted on the basis of prima facie evidence, considering the possibility of a differentiated treatment to the clear rights. The relationship between this technique of anticipation and the substantial rights of due process of law, reasonable length of the procedure, equality, contradictory, effectiveness and efficiency is discussed. In this sense, the scope of the application of the preliminary relief based on evidence in Brazilian procedural law is examined, mainly from the point of view of whether or not it is linked to a restricted enumeration of legal hypotheses. A new concept of relief granted on clear rights is adopted, aiming to demonstrate that, despite the need for continuity of procedural instruction, whenever there is a probability of the alleged claim, together with a inconsistent defence, a preliminar satisfaction of judgement may be granted. Such a technique is provided in article 311 of the Code of Civil Procedure and regardless of the nature of the substantive law discussed in court. This generalization (contrary to the classification for certain hypotheses of material law) is beneficial to the system and according to the equality that must exist in the appropriate models of jurisdiction. It also favors agreements and the adoption of more collaborative behaviours. In order to do so, the importance of time for the jurisdiction is analyzed by examining some examples of France and Italy regarding the preliminary injunction without periculum in mora. On the basis of the notions of obligation qui n'est pas sérieusement contestable of the French référé-provision and condanna con riserva in Italy, a more appropriate relation is sought with the burden of procedural time. The purpose is to demonstrate that a process will be effective when it is able to avoid both excess of too little and excess of too full. It also mentions Chiovenda's lesson (concerning the provisional execution of judicial decisions) in the sense that Judiciary should consider what normally happens instead of everything that may happen. In other words, the rarity of decisions unfavourable to the plaintiff, whenever there is probability of the alleged claim and inconsistency of the defendant's defence, authorizes a preliminary injunction. It is noticed that the clear rights give rise to a new requirement of celerity, completely different from periculum in mora. It this work, it is called the duty to anticipate in time, precisely due to the need to authorize the preliminar injunction at the right time, which means, at the right moment. Key-words: Preliminary relief based on clear rights. Generic use. Substantial rights. Probability of the alleged claim. Inconsistency of defence. Satisfaction of clear rights. Distribution of the burden of procedural time. What normally happens. Duty to anticipate in time