Fraus en schuldeisersbenadeling in het ondernemingsrecht

Leerstoel Constant Mattheussen Fraus en schuldeisersbenadeling in het ondernemingsrecht Prof. Dr. Joeri Vananroye m.m.v. Lore Mariën (1) Fraus in het recht van commerciële organisaties. Het beginsel ‘Fraus omnia corrumpit’ (hierna: het beginsel Fraus) verbiedt een bedrogpleger om zich op zijn bedrog te beroepen om zo de toepassing van een rechtsregel (in zijn voordeel) te rechtvaardigen. Het beginsel steunt aldus op het basisprincipe dat geen enkel recht kan ontstaan uit een bedrieglijke gedraging. Dit betekent dat alle rechtsgevolgen van het bedrog volledig moeten geneutraliseerd worden. Historisch wordt het beginsel Fraus in verband gebracht met ‘fraus creditorum’ (of: bedrog ten aanzien van de schuldeisers), waaruit de pauliaanse vordering (art. 1167 BW en art. 20 Faill.W.) is ontstaan (zie voor onze opvatting over het huidig recht verder nr. (14)). De opzet van de pauliaanse vordering is immers fraus creditorum bestrijden. Deze figuur uit het Romeinse recht veronderstelde dat een schuldenaar, in het licht van een naderende uitwinning van zijn vermogen, het onderpand van zijn schuldeisers bedrieglijk wegmaakte. Zodoende was zowel bedrog door de schuldenaar als een nadeel geleden door de schuldeisers vereist. In het faillissement bestaat naast de gewone actio pauliana (art. 1167 BW en art. 20 Faill.W.) ook de “vereenvoudigde faillissementspauliana” voor bepaalde handelingen die zijn verricht in de verdachte periode, na de staking van betaling (art. 17 en 18 Faill.W.). Het verschil met de gewone pauliana is dat er geen subjectief element (“bedrog”) dient te worden bewezen. De vereenvoudigde faillissementspauliana kan wel helpen bij het invullen van de materiële toepassingsvoorwaarden van de gewone actio pauliana. Deze bijdrage schetste hoe bedrog, in het bijzonder bedrog ten aanzien van schuldeisers, speelt bij commerciële organisaties. Het beginsel Fraus en de pauliaanse vordering hebben bij zulke organisaties een belangrijke rol te spelen. Achtereenvolgens behandelen we kort: (i) hoe de actio pauliana in het algemeen en in het bijzonder bij de eigenaar van een handelszaak een grens vormt aan de autonomie van een rechtssubject in het beheer over zijn vermogen (nr. (8)-(15)); (ii) hoe de (volkomen) rechtspersoonlijkheid met beperkte aansprakelijkheid en het afgescheiden vermogen opportunistische gedrag ten nadele van schuldeisers in de hand werken en daarom een scherpere grens aan de beheersbevoegdheid noodzakelijk maakt (nr. (17)-(28)); en (iii) waarom een vennootschapsjurist er goed aan doet met hernieuwde aandacht naar remedies zoals het beginsel Fraus of de actio pauliana te kijken en hoe ze kunnen inspireren bij het invullen van zorgplichten t.a.v. schuldeisers in de schemerzone voorafgaand aan een insolventie (nr. (29)-(33)). Vooraf willen we echter het nut van deze remedies voor de ondernemingspraktijk relativeren (nr. (3)-(4)). (2) Handelszaak vs. volkomen rechtspersoon (definitie begrippen). In deze bijdrage verwijst het begrip “onderneming” naar een geheel van goederen (activa, rechten) verbonden met een ondernemingsactiviteit, van een natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere entiteit. De “onderneming” van een handelaar, wordt de “handelszaak” genoemd (fonds de commerce). Ook de ondernemende entiteit die géén handelaar is (bv. vrije beroeper), heeft een “onderneming”. Hiervoor is er echter geen algemeen gebruikt Nederlands begrip, zodat we het hierna enkel over de handelszaak hebben. Tenzij uitdrukkelijk anders vermeld, geldt wat hierna voor de handelszaak wordt gezegd echter ook de onderneming van een ondernemende entiteit die geen handelaar is Deze handelszaak zullen we vergelijken met de rechtspersoon. In deze bijdrage zullen we het enkel hebben over vennootschapsvormen met volkomen rechtspersoonlijkheid, zoals een naamloze vennootschap (NV), een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BVBA) of een coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (CVBA). Door de principiële niet-aansprakelijkheid van de aandeelhouders, stellen de geschetste problemen zich immers het scherpst in deze vennootschapsvormen. — Relativering van het nut van de actio pauliana en het beginsel Fraus in het ondernemingsrecht (3) Relatief nut omdat ex post mechanismen. Bij de aanvang willen we het praktisch nut van het beginsel Fraus of de actio pauliana in het organisatierecht ook meteen relativeren. Deze figuren zijn immers ex post mechanismen; ze veronderstellen zowel een foutieve gedraging als een subjectief oogmerk. Het bewijs hiervan kan praktisch gezien meestal slechts na de foutieve gedraging worden geleverd. Het oogmerk om te doden kan slechts met zekerheid bewezen worden indien het lijk gevonden wordt. Hetzelfde geldt bij schuldeisersbenadeling. Het kalf van het te beschermen vermogen in going concern zal dan echter reeds verdronken zijn en ex post remedies zullen het zelden terug tot leven kunnen brengen. De going concern-waarde van een onderneming is meer dan de optelsom van de individuele waarden van de concrete goederen van de onderneming. Een zakelijke remedie zoals de actio pauliana richt zich echter naar concrete goederen en biedt daarom niet altijd rechtsherstel voor de benadeelde schuldeisers (zie nr. (4)). Vervangende maatregelen, zoals aansprakelijkheidsvorderingen, zijn in principe meer flexibel, maar zullen in de praktijk slechts een minderwaardig Ersatz bieden. Ze brengen hoogstens een zak geld waar er daarvóór een onderneming in going concern was. Bovendien bieden deze aansprakelijkheidsvorderingen in de regel ook inferieur rechtsherstel: ze duren lang, ze hebben weinig kans op succes en zijn afhankelijk van de identificatie en de solvabiliteit van de schadeplichtige. Bovendien zal de benadeling vaak vele schuldeisers tegelijk als slachtoffer treffen (soms elk voor een beperkt deel, maar met een grote gezamenlijke maatschappelijke kost). Daardoor ontstaat er een collective action probleem, waarbij geen enkele van de afzonderlijke slachtoffers voldoende prikkels heeft om zulke vorderingen in te stellen. De bundeling van de belangen van de gelaedeerde schuldeisers in een faillissementsboedel onder leiding van de curator als een neutraal bewindvoerder komt slechts gedeeltelijk aan dit probleem tegemoet: deze bewindvoerder heeft zelf niet altijd de juiste prikkel om deze vorderingen in te stellen. Daarom zet het ondernemingsrecht nogal in op “profylactische maatregelen”, zoals de regels inzake de vorming en de instandhouding van het maatschappelijk kapitaal (zie kort nr. (22)). Deze regels zijn niet afhankelijk van het moeilijke bewijs van een subjectieve ingesteldheid en proberen voorbehoedend te werken, vóór het nadeel zich kan materialiseren. (4) Relatief nut van pauliaans beslag omdat het belangrijkste goed in bedrijfseconomische zin van een handelszaak vaak géén goed in zakenrechtelijke zin is. De actio pauliana in haar aspect van zakenrechtelijke vordering (bv. als pauliaans beslag wordt gelegd bij de derde-medeplichtige) botst bovendien nog op een bijzondere beperking in het ondernemingsrecht. De goederen van een onderneming zullen in het economisch verkeer vaak als een eenheid worden beschouwd. Deze goederen worden immers verbonden door één gezamenlijke bestemming, nl. de betrokken economische activiteit. In de regel zal de waarde van het geheel van de ondernemingsgoederen ook groter zijn dan de som van de waarde van de afzonderlijke onderdelen. De ondernemingsgoederen in hun geheel bieden immers een winstvermogen dat bij een opsplitsing verloren gaat (going concern-waarde). Naar die meerwaarde van de onderneming als een geheel wordt vaak verwezen als naar goodwill of clientèle. Dit is de waarde die voortvloeit uit de mogelijkheid van toekomstige bestellingen en dit dankzij de activa van de onderneming. Clientèle is aldus een bijkomende waarde die een handelszaak heeft bovenop de waarde van de lichamelijke en onlichamelijke activa in juridische zin. Clientèle wordt vaak omschreven als een res nullius. In de zakenrechtelijke zin van het woord, is het echter helemaal géén res: enkel bedrijfseconomisch is het een goed. Mertens drukt het zo uit: “Cliënteel is dan (slechts) in die zin “eigendom” dat de “afwerving” ervan slechts toegestaan is wanneer die volgens de gekende spelregels (en dus op rechtmatige wijze) gebeurt.” Een gerechtvaardigde verwachting op toekomstige contracten is geen goed in de klassieke zakenrechtelijke zin, zelfs geen onlichamelijk recht. Dit heeft belangrijke gevolgen indien schuldeisers de handelszaak willen uitwinnen. De onderneming bestaat immers uit afzonderlijke goederen met een verschillende aard (roerende en onroerende, lichamelijke en onlichamelijke). De procedures voor het leggen van beslag zijn verschillend naargelang de aard van de goederen waarop beslag wordt gelegd (roerend beslag, onroerend beslag, beslag onder derden voor onlichamelijke goederen). Hierdoor kunnen de verschillende onderdelen van het ondernemingsvermogen niet gelijktijdig worden uitgewonnen door het leggen van één beslag. Elk van de afzonderlijke onderdelen zal apart moeten worden uitgewonnen: onroerend beslag voor de onroerende goederen, roerend beslag voor de roerende lichamelijke goederen, derdenbeslag voor de schuldvorderingen … Hierdoor versplintert de handelszaak met verlies van de meerwaarde tot gevolg. Dit is één van de redenen waarom er een faillissementsprocedure bestaat: dit is één procedure die toelaat beslag te leggen op alle samenstellende en van een handelszaak zodat zij als één geheel kan worden uitgewonnen, met behoud van de meerwaarde van de handelszaak. Het “ongrijpbare” aspect van de meerwaarde van een handelszaak, betekent ook dat een schuldeiser hierop geen pauliaans beslag kan leggen indien dit “goed” aan de vennootschap wordt onttrokken. De benadeelde schuldeiser kan dan enkel een beroep doen op alternatieven, zoals aansprakelijkheidsvorderingen tegen de verkrijger van het clientèle en de vennootschapsvertegenwoordigers die hier aan meewerkten. — De handelszaak als toepassing van de gemeenrechtelijke regels a. Handelszaak: onbeperkte aansprakelijkheid en geen afgescheiden vermogen (5) Handelszaak: economisch, boekhoudkundig en juridisch. Economisch bekeken vormen de middelen van een welbepaalde handelszaak een samenhangend geheel met een duidelijke economische finaliteit (zie hiervoor nr. (4)). De goederen van een handelszaak ("ondernemingsactiva") zullen in het economisch verkeer doorgaans een eenheid met een sterke affectatie vormen. Met die ondernemingsactiva zullen er in de regel ook schulden verbonden zijn die met deze economische finaliteit samenhangen ("ondernemingspassiva"). Boekhoudkundig bekeken geldt de handelszaak bovendien als een autonome entiteit: op de balans staan enkel de ondernemingsactiva en ondernemingspassiva (naast het “eigen vermogen” in boekhoudkundige zin). Staan er dus niet op: de persoonlijke goederen en persoonlijke schulden van de handelaar die niets te maken hebben met ondernemingsactiviteit. De handelszaak wordt boekhoudkundig behandeld als ware ze eigenaar van de ondernemingsactiva en schuldenaar van de ondernemingspassiva. Door aftrek van de passiva van de activa bekomt men het "eigen vermogen" van de handelszaak. Dit "eigen vermogen" staat aan de passiefzijde, als ware het een schuld aan de eigenaar (de ondernemende entiteit) van de handelszaak. Juridisch bekeken wordt, buiten het boekhoudrecht, de handelszaak als dusdanig echter niet algemeen als een autonome entiteit behandeld: de ondernemingsactiva en -passiva gelden als activa en passiva van de eigenaar die de handelszaak voert. De handelszaak (of correcter: de individuele bestanddelen ervan) is een rechtsobject, geen rechtssubject. Dit heeft enkele gevolgen, waarvan de belangrijkste zijn: de onbeperkte aansprakelijkheid van de eigenaar (nr. (6)) en de afwezigheid van een afgescheiden vermogen (nr. (8)). (6) Onbeperkte aansprakelijkheid van eigenaarhandelszaak. De handelszaak als dusdanig is geen rechtssubject en kan dan ook geen schuldenaar zijn. Dit betekent dat de schulden die in het kader van de ondernemingsactiviteit worden aangegaan in de regel gelden als de schulden van de eigenaar van de handelszaak: de eigenaar is zelf aansprakelijk voor de ondernemingspassiva. Die aansprakelijkheid van de eigenaar voor ondernemingspassiva is, net zoals de aansprakelijkheid voor alle schulden, in beginsel ook onbeperkt. Hij moet met al zijn goederen instaan voor deze schulden (art. 7 Hyp.W.). Anders gezegd: de aansprakelijkheid van de eigenaar voor ondernemingspassiva is niet beperkt tot: de ondernemingsactiva; of tot de waarde van de ondernemingsactiva; of tot de waarde van het “eigen vermogen” (in boekhoudkundige zin) van de handelszaak. (7) Geen afgescheiden vermogen voor handelszaak. Omdat de handelszaak geen rechtssubject is, is de handelszaak als dusdanig ook geen eigenaar van de ondernemingsactiva. Dit betekent dat de ondernemingsactiva in de regel goederen van de eigenaar van de handelszaak zullen zijn. De ondernemingsactiva strekken, zoals alle andere goederen van de eigenaar, in principe tot verhaal van al zijn schuldeisers (art. 7 Hyp.W.). Naast de ondernemingsschuldeisers kunnen ook de louter persoonlijke schuldeisers van de eigenaar (voor schulden die geen band vertonen met de ondernemingsactiviteit) de ondernemingsactiva uitwinnen. Als persoonlijke schuldeisers en ondernemingsschuldeisers tegelijk eenzelfde ondernemingsgoed willen uitwinnen, gelden de gewone regels van gelijkheid van schuldeisers (art. 8 Hyp.W.). Dit betekent dat de ondernemings- en persoonlijke schuldeisers in beginsel gelijk worden behandeld, tenzij er een grond is voor voorrang van een schuldeiser. Dat de vordering van een schuldeiser op de eigenaar verband houdt met de ondernemingsactiviteit biedt op zich geen grond van voorrang ten aanzien van de persoonlijke schuldeisers. De ondernemingsactiva zijn niet "bestemd" of "afgeschermd" ten behoeve van de ondernemingsschuldeisers. Een "eigen vermogen" heeft de handelszaak dan ook enkel in boekhoudkundige zin; juridisch vallen de ondernemingsactiva in het vermogen van de eigenaar ervan, samen en op gelijke voet met de louter persoonlijke goederen van de eigenaar. b. Principiële vrije beschikkingsbevoegdheid (8) Eigenaar van handelszaak kan – in principe – vrij beschikken voor eigen rekening over ondernemingsactiva. Dat de ondernemingsactiva eigendom zijn van de eigenaar van de handelszaak, betekent ook dat hij in beginsel vrij kan beschikken over de ondernemingsactiva. Indien de eigenaar een goed bestemt voor de ondernemingsactiviteit kan hij daarna op deze bestemming terugkomen en het gebruiken voor doeleinden die met deze finaliteit geen uitstaans hebben. De afwezigheid van een afgescheiden vermogen hangt nauw samen met deze mogelijkheid om vrij over de ondernemingsactiva te beschikken. Vermits de ondernemingsschuldeisers geen bevoorrechte aanspraak hebben op de ondernemingsactiva, worden ze in beginsel ook niet benadeeld als een ondernemingsgoed aan haar economische finaliteit wordt onttrokken. Als de eigenaar nadenkt over de economische waarde van zijn handelszaak zal hij wellicht aan een nettobedrag denken, waarbij het bedrag van de ondernemingspassiva wordt afgetrokken van de waarde van de ondernemingsactiva. Dit geeft echter niet de juridische aard van zijn verhouding met de handelszaak weer. Samengevat staat hij juridisch in een "bruto-verhouding" tot de handelszaak: de eigenaar is volledig aansprakelijk voor de ondernemingspassiva en heeft het volle eigendomsrecht in natura over de ondernemingsactiva. — Grenzen aan de principiële beschikkingsbevoegdheid, in het bijzonder de actio pauliana (9) Actio pauliana als grens. De vrije beschikkingsbevoegdheid moet op belangrijke wijze worden genuanceerd: de eigenaar van een handelszaak moet, zoals elk rechtssubject, rekening houden met zijn schuldeisers. Indien een handeling de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers benadeelt, kan die handeling worden aangevochten door middel van de pauliaanse vordering (art. 1166 BW). Indien een pauliaanse vordering gegrond wordt verklaard, bestaat de sanctie in de niet-tegenwerpelijkheid van de aangevochten rechtshandeling aan de benadeelde schuldeiser. De optredende schuldeiser moet geen rekening houden met de aangevochten rechtshandeling; hij kan uitvoeren op het vermogen van de schuldenaar, alsof het goed dat het voorwerp vormde van de bedrieglijke rechtshandeling, nooit het vermogen van de schuldenaar heeft verlaten. Anders gezegd: de pauliaanse benadeling stelt door middel van een ex post remedie een grens aan de vrije beschikkingsbevoegdheid van de eigenaar van een handelszaak (net zoals aan elk rechtssubject; al stelt de actio pauliana bij een rechtspersoon wel enkele bijzonderheden waarover verder in nr. (28)). De actio pauliana is daarmee een regel waarvan het belang soms wordt onderschat. Het is een grens aan de vrij beschikkingsbevoegdheid van elk rechtssubject over zijn vermogen. Het belang van deze grens bij een handelszaak moet echter ook niet worden overschat: — De eigenaar van een handelszaak blijft beschikkingsbevoegd over de goederen van de handelszaak; de actio pauliana zorgt er enkel voor dat, onder bepaalde voorwaarden, beschikkingshandelingen geen uitwerking krijgen ten aanzien van de schuldeisers die de vordering instellen. De aangevochten rechtshandeling wordt evenwel niet vernietigd: deze blijft geldig en bindend tussen de contractpartijen, nl. de schuldenaar en de derde persoon die heeft deelgenomen aan de aangevochten rechtshandeling. Deze rechtshandeling blijft ook tegenwerpelijk aan alle andere derden die geen (succesvolle) pauliaanse vordering instelden. — Verder kan er enkel sprake zijn van benadeling van de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers indien de schuldeisers niet langer hun volledige schuldvordering kunnen verhalen op de debiteur (zie verder nr. (10)). Dit betekent dat de pauliaanse benadeling als grens aan de beschikkingsbevoegdheid meestal enkel relevant wordt indien de eigenaar insolvent wordt. Deze insolventie moet niet veroorzaakt worden door de benadelende handeling, noch moet zij reeds bestaan op het ogenblik van de benadelende handeling. Omwille van het subjectieve element bij de actio pauliana (“wetenschap van benadeling” of “bedrog” – hierop wordt verder uitgebreider ingegaan), zal deze insolventie op het ogenblik van de benadelende handeling wel reeds meer dan een theoretische mogelijkheid dienen te zijn (zie verder nr. (12)). Hoe intens de insolventie reeds moet dreigen, komt verder aan bod (in nr. (11)) . — Verder brengt het verschuiven van ondernemingsactiva van de ondernemingsactiviteit naar de persoonlijke activiteit op zich geen benadeling van de ondernemingsschuldeisers met zich mee. Omwille van de onbeperkte aansprakelijkheid worden hun verhaalsmogelijkheden hierdoor immers niet automatisch benadeeld. (Wel kan deze “verschuiving” het voorspel zijn van een andere handeling die wel benadelend is, zoals een feitelijke vermindering van de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers of een verbruik of wegmaking van dit actief). — Tot slot zal de eigenaar zelf niet zo erg wakker liggen van de burgerrechtelijke gevolgen van de pauliaanse vordering. Omdat deze vordering enkel met succes kan worden ingesteld na insolventie van de schuldenaar, “raakt” deze vordering de schuldenaar zelf niet. Een succesvolle pauliaanse vordering zal in de eerste plaats de medeplichtige van de schuldenaar treffen (of bij handelingen om niet : zijn tegenpartij). Voor de schuldeisers heeft het weinig zin de om kei van het vermogen van hun schuldenaar te stropen. Net daarom worden de organisatie van het bedrieglijk onvermogen (art. 490bis Sw.) en gelijkaardige faillissementsmisdrijven strafrechtelijk gesanctioneerd; het civielrechtelijke apparaat schrikt de eigenaar immers niet voldoende af. Bovendien zal de verschoonbaarheid van de schuldenaar in het gedrang kunnen komen indien hij zijn schuldeisers bewust heeft benadeeld. Omwille van deze nuanceringen volstaat de actio pauliana niet om de verhouding tussen een eigenaar en zijn schuldeisers als een fiduciaire verhouding te kwalificeren. Het uitgangspunt is dat schuldeisers fluctuaties in het vermogen dienen te ondergaan (wat een andere manier is om de vrije beschikking te verwoorden). De beheersbevoegdheid van een eigenaar is niet onbeperkt, maar ook niet doelgebonden. Dit basisvertrouwen in het beheer van een eigenaar is ook verantwoord: de eigenaar die zijn schuldeisers verarmt, verarmt in principe ook immers zichzelf. De belangen van schuldenaar en schuldeisers zijn bij een natuurlijke persoon daardoor sterk gealigneerd. Aan de eigenaar van een vermogen, wordt daarom principieel een grote autonomie verschaft om over de bestanddelen van dit vermogen te beschikken. Naarmate een dreigende insolventie haar schaduw vooruit werpt, zullen de plichten ten aanzien van schuldeisers wel intenser worden. (10) Actio pauliana: materiële voorwaarde. Het materieel element van de actio pauliana bestaat in een benadeling van de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers. Deze benadeling houdt in dat de schuldeisers niet meer hun volledige schuldvordering kunnen verhalen op de schuldenaar. Dit veronderstelt meestal de uiteindelijke insolventie van de schuldenaar (zonder dat vereist is dat de insolventie veroorzaakt is door de aangevochten handeling). Van benadeling van de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers is concreet sprake in de volgende drie hypothesen: Hypothese 1 (verarming): Benadeling van schuldeisers kan bestaan bij een verarming van de activa van de schuldenaar, maar ook bij een aangroei van zijn passiva (bv. door het aangaan van een borgstelling). De Nederlandse auteur Ophof spreekt in dit verband van