SUR LES USAGES DE LA DISTINCTION PAR LE JUGE DU CONTRÔLE DE PROPORTIONNALITÉ IN ABSTRACTO ET IN CONCRETO

International audienceLa pratique récente de la Cour de cassation et du Conseil d'État a montré le développement d'une distinction dans le contrôle de pro-portionnalité au titre de l'application des exigences du droit de la Convention européenne des droits de l'homme entre contrôle de pro-portionnalité de la norme elle-même et contrôle de proportionnalité de l'application de la norme au cas individuel qui est soumis au juge. Il faut ainsi distinguer le contrôle de proportionnalité sur la restriction que la norme applicable porte à un droit fondamental au nom d'un intérêt public et le contrôle, présenté comme de nature différente, qui porte non sur la norme, mais sur l'application de la norme à un cas concret pour vérifier si elle ne doit pas être écartée dans ce cas. On distingue ainsi avec le juge un contrôle dit in abstracto et un contrôle dit in concreto. La mise en évidence de la portée du contrôle dit in concreto est apparue particulièrement visible dans les cas où les cours suprêmes l'ont présenté comme distinct et de nature différente du contrôle qu'elles pouvaient exercer par ailleurs, toujours sur la base d'un contrôle de conventionalité, sur la proportionnalité des textes eux-mêmes dont elles avaient à faire application, in abstracto, au regard des équilibres entre les droits et intérêts protégés par la Convention. Cela est apparu en particulier dans les affaires qui ont conduit nos deux cours suprêmes à écarter l'application d'interdits législatifs dont elles reconnaissaient explicitement (ou implicitement) qu'ils étaient conformes in abstracto à la Convention, parce que leur application aux cas qui leur étaient soumis portait, du fait du caractère dispropor-tionné de l'application de la loi à ces cas, une violation d'un des droits protégés par la Convention européenne des droits de l'homme