La liberté de sélectionner dans la distribution sélective

International audienceLa distribution sélective consiste à réserver l'exclusivité de fourniture de ses produits à des distributeurs répondant à des critères qualitatifs, et éventuellement quantitatifs. Une fois les critères validés, se pose la question des modalités de la sélection. Le sujet impose une double approche, de droit de la concurrence et de droit des contrats qui se traduit ici par des principes en quelque sorte inversés : alors qu'en droit des pratiques anticoncurrentielles, le refus de sélectionner un distributeur qui remplit les critères ou le choix d'un distributeur qui ne les remplit pas est a priori sanctionnable, sauf à bénéficier d'une exemption ; en droit des contrats, il est par principe licite, sauf circonstances particulières. 1.-La distribution sélective consiste, pour un promoteur de réseau, à réserver l'exclusivité de fourniture de ses produits à des distributeurs répondant à des critères qualitatifs et éventuellement quantitatifs. 2.-Une première question, classique, est celle de la validité, au regard du droit de la concurrence, des critères de sélection utilisés pour l'organisation de la distribution, dans la mesure où ces critères, par l'effet d'exclusion qu'ils réalisent, sont susceptibles de fausser la concurrence Note 1. Une fois leur validité établie, une deuxième question, qui seule nous intéressera, est celle des modalités de la sélection, qui peut se poser lors d'une première candidature ou d'une demande de renouvellement. Il s'agit de savoir si le promoteur a l'obligation de sélectionner tous ceux qui remplissent les critères, la question ne se posant qu'en présence de critères exclusivement d'ordre qualitatif Note 2 ; et, de manière symétrique, l'obligation de refuser celui qui ne les respecte pas. À cet égard, la jurisprudence récente traduit pour certains une évolution discutable en faveur d'une liberté accrue des promoteurs. 3.-De fait, l'appréciation des modalités de la sélection est délicate car elle met en oeuvre plusieurs principes qu'il faut concilier. D'un côté, la liberté du commerce et de l'industrie ainsi que la liberté contractuelle justifiant la liberté pour le promoteur d'organiser son réseau et de choisir son cocontractant ; d'un autre côté, la prohibition des pratiques anticoncurrentielles ainsi que la force obligatoire du contrat ou la sanction des abus de droit restreignant cette liberté. 4.-Le sujet impose ainsi une double approche, de droit de la concurrence et de droit des contrats qui se traduit ici par des principes en quelque sorte inversés : alors qu'en droit des pratiques anticoncurrentielles, le refus de sélectionner un distributeur qui remplit les critères ou le choix d'un distributeur qui ne les remplit pas est a priori sanctionnable, sauf à bénéficier d'une exemption (1) ; en droit des contrats, il est par principe licite, sauf circonstances particulières (2). La pratique consistant à retenir celui qui ne remplit pas les critères ou refuser celui qui les remplit est couverte par le règlement d'exemption 1. La sélection en droit des pratiques anticoncurrentielles 5.-Alors même que le contenu des critères de sélection serait conforme au droit de la concurrence, la pratique consistant à écarter un distributeur qui les respecte ou à retenir celui qui ne les respecte pas est restrictive de concurrence (A), mais éventuellement exemptable (B)