Droit et habitude : une typologie modale des relations possibles entre droit et habitude

International audienceLe sujet, droit et habitude, présente, de deux manières au moins, une dimension théorique constitutive. Il impose, en premier lieu, de définir le droit. Cette question est une question délicate, de théorie du droit, qui ne fait pas l'objet d'une résolution commune par l'ensemble de la science du droit. Dans le prolongement, et de manière tout aussi décisive, l'opposition des termes, droit et habitude, renvoie, en second lieu, à une question structurante dans la science du droit, à savoir la distinction entre le droit et le fait, ce que d'autres ont qualifié d'« être » et de « devoir être » 1. Pour le sujet qui nous occupe, si l'on peut, sans doute, évacuer la question de la définition du droit, il semble difficile de ne pas expliciter la distinction entre le droit et le fait. Reprenons chacun de ces deux points. La question de la définition du droit soulève encore aujourd'hui des discussions, d'autant plus nourries qu'elles se sont régénérées avec l'apparition d'une lecture globalisée du droit et de nouvelles formes de normativité, du droit souple ou droit gazeux, en passant par le droit mou 2. Il existe un malentendu ontologique des juristes sur leur objet à un niveau inédit au regard des autres sciences sociales. Il n'est pas ici question de résoudre cette difficulté, ni même d'ailleurs de rappeler la définition normativiste, sous-jacente, qui sera la nôtre dans ses quelques lignes, de peur de décourager trop rapidement le lecteur. Retenons simplement que les éléments de la définition normativiste du droit seront savamment distillés au cours des développements qui suivront 3. Il n'en reste pas moins que poser une définition du droit n'est sans doute pas 1 H. KELSEN, Théorie pure du droit, Traduit par Charles EISENMANN, 2 ème édition, 1962, Dalloz, voir, en particulier, pp. 6 et ss. 2 Voir sur cette question, relativisant la remise en cause de la définition classique du droit consécutive à ces « nouvelles » formes du droit : « L'ontologie du droit : droit souple c. droit dur », à paraître à la RFDC. 3 N'avançons pas pour autant masqué et révélons la définition, sous-jacente, qui sera retenue d'une norme juridique, le droit étant constitué d'un ensemble de normes juridiques. Constitue ainsi une norme juridique la signification d'un énoncé prescriptif qui oblige, interdit, permet ou habilite un certain comportement, qualifiée de norme par une autre norme et qui appartient à un ordre normatif globalement efficace et sanctionné (Voir sur cette définition et, plus largement pour une approche théorique normativiste du droit