LA CLAUSOLA PENALE TRA RISARCIMENTO E SANZIONE:LINEAMENTI FUNZIONALI E LIMITI DELL'AUTONOMIA PRIVATA

La riflessione muove dalla ricostruzione della struttura e della funzione, o delle funzioni della clausola penale, al fine, in particolare, di verificare le ragioni della sua riducibilità e affrontare la questione se questa possa essere operata solo su istanza di parte o anche ex officio dal giudice. Si rileva in primo luogo la duplice funzione, risarcitoria e sanzionatoria, della clausola penale e si tenta di ricostruire alla luce di tale duplice funzione la ratio sottesa all’art. 1384. Pertanto, se si ricostruisce la clausola penale in chiave risarcitoria, la riducibilità indicherebbe che la valutazione delle parti si è rivelata esagerata e la riduzione servirebbe a riportare tale valutazione nell’ambito risarcitorio al fine di evitare un arricchimento ingiustificato. Se invece si attribuisce alla clausola penale funzione (anche) sanzionatoria, l’esigenza sottesa alla sua riducibilità sembra essenzialmente riconducibile all’esigenza di porre un limite al potere sanzionatorio privato. Si esclude invece che la clausola penale riguardi, e quindi corregga, la eventuale sproporzione tra le prestazioni contrattuali. Riguardo alla questione della ammissibilità della riduzione ex officio della clausola penale si osserva criticamente che i poteri di intervento del giudice sono previsti espressamente dalla legge a tutela di interessi di carattere generale, mentre l’adeguatezza della sanzione contrattuale, e cioè della clausola penale, non sembra rientrare in tale logica. Un intervento del giudice non richiesto dalla parte potrebbe pertanto finire con svuotare di significato la funzione stessa della clausola. Si accenna infine alla problematica della penale irrisoria. Il difetto di una previsione normativa sul punto non equivale necessariamente a un vuoto di tutela. Una penale manifestamente irrisoria potrebbe infatti risolversi o in una clausola elusiva dell’art. 1229 o (in talune ipotesi) in una rinuncia preventiva al risarcimento, inefficace e anzi probabilmente nulla ai sensi dell’art. 1322 per contrarietà all’ordine pubblico