Appunti e spunti su onere della prova e "comune sentire"

Con specifico riferimento al processo civile (per quello penale il discorso \ue8 in parte diverso) l\u2019art. 2697 c.c. rappresenta un \uabmonumento\ubb alla \uabragione\ubb dell\u2019onere della prova ereditato dal Code Napol\ue9on del 1804. Ci\uf2 tuttavia non significa che l\u2019\uabemozione\ubb (intesa come formante dell\u2019esperienza) sia estranea al principio in esame. La nascita stessa dell\u2019onere della prova (I secolo a.C.) \ue8 frutto di un sentimento di sfiducia verso il giuramento di \uabpurgazione\ubb dell\u2019accusato-convenuto diffuso in tutto il continente europeo. Scemata la seriet\ue0 dei giuramenti, e divenuta pratica sempre pi\uf9 comune spergiurare pur di vincere, si mostrava necessario attribuire al giudice il potere di stabilire chi dovesse provare cosa. Dopodich\ue9 la storia dell\u2019onere della prova \ue8 sempre stata influenzata dall\u2019emozione. Presso i romani, in tema di cessione di credito, la ripartizione dell\u2019onere della prova del retratto litigioso sottendeva un contrasto tra l\u2019aequitas bizantina e quella classica. In Inghilterra i cambiamenti culturali e sociali alla base della Rivoluzione industriale hanno determinato una radicale inversione nella ripartizione dell\u2019onere della prova nelle azioni di \uabnuisance\ubb, e lo stesso si potrebbe dire a proposito dell\u2019impatto dell\u2019ideologia del regime fascista sulla ripartizione dell\u2019onere della prova della causa del contratto. Anche oggi l\u2019emozione influisce sulla ragione dell\u2019onere della prova, come dimostra la diffusione del criterio della \uabvicinanza alla prova\ubb. Esso \ue8 infatti espressione di una pi\uf9 generale tendenza che riconosce alla prova una funzione epistemica (o dimostrativa) anzich\ue9 persuasiva, e ritiene possibile accertare nel processo (meccanismo ontologicamente imperfetto) la verit\ue0 \uabmateriale\ubb in luogo della (pi\uf9 modesta) verit\ue0 \uabprocessuale\ubb