El estado actual de la teoría de la prueba ilícita en la doctrina y en la jurisprudencia

Spanish criminal procurement is changing from the very first state of considering unconstitutional every evidence, directly or derivatively, obtained violating fundamental rights toward the current scenario, based on the deterrence effect over police activity. The exclusionary rule is no longer an absolute rule for all evidences wrongfully obtained. This pathway is not peaceful at all, but latest Spanish Supreme Court decisions confirm that there is no turning back, and it is supported by Spanish Constitutional Court according to others European Supreme Courts and the ECHR.Este Trabajo contempla el tratamiento jurídico y procesal de la prueba ilícita en el orden jurisdiccional penal en los últimos años. Si bien la norma jurídica al respecto no ha cambiado desde 1985, la jurisprudencia sí lo ha hecho, especialmente hacia las excepciones a la regla de la exclusión probatoria derivada de la aplicación del art. 11.1 LOPJ. La llamada teoría del árbol envenenado se basa en la inferencia de ilicitud desde las pruebas obtenidas de cualquier actuación que violentase los derechos fundamentales hacia aquellas otras fuentes de prueba reflejas. En los últimos años se está matizando este precepto legal, incluso podría decirse que se está reinterpretando, especialmente por la jurisprudencia el Tribunal Supremo. La base en la que se sustenta los cambios introducidos por el Alto Tribunal se puede concretar en una serie de exclusiones a esa ilicitud que dimanaba de la aplicación axiológica del art. 11.1 LOPJ. Estas decisiones judiciales están provocando debates doctrinales en cuyo trasfondo se encuentra la Teoría General del Delito recogida en nuestro Derecho penal como instrumento dogmático del ius puniendi1 . La consecuencia penal de este nuevo escenario procesal es que se está ponderando más fuerte al procedimiento que busca la verdad frente al tradicional y garantista de protección constitucionales a los derechos fundamentales. Es necesario conocer en qué tipo de circunstancias las pruebas no devienen ilícitas tal y como hasta ahora así eran calificadas indirectamente. Este trabajo es un acercamiento a esta situación jurídica de origen estadounidense2 y base jurisprudencial con explicaciones y justificaciones en el Derecho comparado