A repressão seletiva das drogas: Origem e limites da legitimidade penal à luz dos princípios de direito

A droga encontra-se difundida na nossa sociedade. Sem se encontrou, e assim se manterá. Objeto de regulamentação desde o século passado, a droga selecionada pelo Estado como "ilegal" tem sido uma preocupação constante nas sociedades, invocada como origem de grandes males, quer individuais, quer sociais, camuflando a essencial origem da sua maioria: o Homem. Desde a criação da sociedade surgiu a necessidade de regular as relações sociais, em termos coincidentes com o momento histórico. De fato, os contornos que regem as sociedades acompanham as tendências sociais e políticas, surgindo a sociedade e o direito como reflexo um do outro, como partes de uma relação dinâmica, como partes de uma relação dinâmica de mútua influência. Sendo ambos o indivíduo e a sociedade sotados de direitos e deveres, bem como tendo bens jurídicos a si afetos, com valorações distintas, haverá um choque entre ambos que deverá ser regulado. Neste sentido dispõe o Estado de vários meios de reação de forma a instigar o cumprimento das disposições normativas, dos quais se destaca o Direito Penal pelo facto de ser o mecanismo reativo mais danoso e, como tal, aplicado em última instância. Sendo o tráfico e o consumo de drogas criminalizado e, como tal, sendo esta a arma utilizada pelo Estado para reprimir a droga, concretamente o tráfico nas demais aceçções legais e parte do consumo, pelo facto de estas condutas lesarem a Saúde Pública, torna-se necessário averiguar os contornos deste mecanismo legal na sua defesa. Desta forma, temos a pena como o último e decisivo meio de reagir à prática de condutas criminalizadas, de maneira a prevenir (e reprimir) a prática de condutas que lesem bens jurídicos. No entanto, face aos daos provocados pelo Direito Penal torna-se necessário que a sua intervenção seja essencial para assegurar a proteção dos bens jurídicos fundamentais, o que se determina através da Ciência Conjunta do Diretio Penal, onde se encontra a Política Criminal, a Dogmática jurídico-penal e a Criminologia. Assim, de forma a regular a margem de manobra do Estadfo no que diz respeito à utilização da pena como mecanismo reativo encontram-se determinados princípios, que surgem como limitação à sua aplicação. De entre esses destacamos o princípio da legalidade, prevendo a necessidade da pré-existência de uma norma que preveja a punição pela prática de determinada conduta; o princípio da proporcionalidade, de entre o qual encontramos o princípio da subsidiariedade e da adequação como essenciais à compreensão da aplicação da pena, devendo a pena ser indispensável e adequada à proteção dos bens jurídicos; o princípio in dubio pro libertate, impondo ao legislador o ónis de provar a existência de dano social provocado pela conduta e a indispensabilidade da pena, bem como a aplicação do direito penal é eficaz nessa proteção, tendo o Estado a obrigação de otimizar resultados. Como essencial para determinar a eficácia da pena surge ainda como necessário uma alusão ao bem jurídico como objeto de proteção através da norma penal, bem como as finalidades preventivas da pena. Desta forma, de forma a garantir a validade da norma jurídica, surge como conditio sine qua non da intervenção penal a sua eficácia. Compreendidos os objetivos e limitações da intervenção penal, é necessário compreender a evolução legislativa em torno da droga, encontrando-se a competência legal dividida entre o Direito Penal e Direito Contraordenacional, sendo que competência de ambos se divide no que diz respeito ao consumo de determinadas drogas ilícias tipificadas, cabendo ao tráfico única e exclusivamente a intervenção do Direito Penal. Drogas essas cuja inclusão ou exclusão dessa lista é tão-só motivação do legislador, num limite quantitativo estanque, concretamente o equivalente a 10 doses diárias. Desta forma, coexiste na sociedade uma conduta punida por dois ramos de direito distintos, fruto de uma imperfeição legislativa, que levou à sua "correção" através da interpretação jurisprudencial, interpretação essa que determinou a criação de um regime legal, na nossa opinião, confusa e irracional. Face aos princípios norteadores da aplicação do direito penal e a existência de um sistema repressivo e seletivo de drogas como ilícitas, que se revela totalmente no caso do tráfico, e reparte a competência do consumo nos termos sobreditos, cumpre determinar se, à luz dos factos, da realidade por detrás do fenómeno das drogas e suas consequências, tal sistema repressivo se revela coincidente e, como tal, legítimo. De maneira a compreender o problema em volta da repressão da droga, surge como educidativo a exposição de duas categorias de crimes que se encontram no limiar da legitimidade da intervenção penal, sendo estes ojeto de Descriminalização nas últimas décadas, como decorrência da evolução do conhecimento científico e do reconhecimento dos direitos fundamentais do Homem - os crimes de perigo abstrato e os crimes sem vítimas, encontrando-se o cerne do problema na lesão do bem jurídico nos primeiros, e na vítima e no seu consentimento nos segundos. Para tanto, surge necessário compreender as motivações do consumidor, as relações entre droga e crime e droga e morte, bem como a influência dos controlos sociais. As drogas não são "a droga". Os hábitos de consumo são distintos entre indivíduos, os efeitos e consequências das drogas diferem de uma maneira não representada na lei, consubstanciando opções individuais. Quanto à relação entre droga e crime, temos a droga como causa de crime, maioritariamente patrimonial. No entanto, a sua criminalização surge como origem de maiores danos sociais inerentes à droga. Já a relação entre droga e morte surge igualmente sobrevalorizada na sociedade, originando conceções pré-determinadas por ideias falaciosas e por valores cuja tutela não compete ao Direito Penal. Relativamente aos controlos sociais, encontramos o formal e o informal - estando estes dependentes um do outro para atingir os objetivos, e numa relação de influência constante, que determina, quer as convicções populares, quer o modus e o quantum da intervenção penal. Será, pois, da análise de todos estes elementos que pdoeremos concluir se a repressão seletiva das drogas por parte do Estado é legítima na sociedade atual, à luz dos princípios de direito.N/