Exclusivité et accord - cadre, l’éternel retour. Texte commenté : Réponse ministérielle Sénat n° 3543 du 20.02.2018 (JO du 20/02/2018, p.1435). Question N° 3543 (JO le : 05/12/2017, p. 6034)

International audienceUne réponse ministérielle datée de février dernier sème actuellement le trouble sur une question que l'on pensait résolue, eu égard à l'écriture du décret du 25 mars 2016 (art. 78 à 80): celle de savoir si un accord-cadre garantit, ou non, l'exclusivité des prestations (services, travaux, ou fournitures) à son titulaire. Faute d'une clarification, qui ne coûterait pas grand-chose, les services utilisateurs des accords-cadres vont continuer de s'opposer, des contentieux se nourriront de l'ambiguïté créée par la doctrine administrative (Réponses min. , avis de la DAJ de Bercy) destinée à commenter un texte, pourtant relativement clair, dans la mesure ou désormais, rien dans sa rédaction n'évoque l'exclusivité, ni à titre principal, ni à l'occasion des exceptions qu'il pourrait prévoir à ce même principe. Texte commenté : Réponse ministérielle Sénat n° 3543 du 20.02.2018 (JO du 20/02/2018, p. 1435). Question N° 3543 (JO le : 05/12/2017, p. 6034) « L'article 77 de l'ancien code des marchés publics prévoyait que, par exception au principe du droit à l'exclusivité détenu par le titulaire sur les prestations objet d'un marché public, l'acheteur pouvait, si ce marché était un accord-cadre à bons de commande, s'adresser à un autre prestataire, pour des besoins occasionnels de faible montant, pour autant que le montant cumulé de ces achats ne dépassait pas 1% du montant total du marché ni la somme de 10 000 euros HT. Le décret no 2016-360 du 25 mars 2017 relatif aux marchés publics ne prévoit plus une telle limitation et apporte un assouplissement au principe de l'exclusivité susmentionné. Un accord-cadre demeure, sous l'empire des textes entrés en vigueur le 1er avril 2016, un système fermé pendant toute sa durée d'exécution. Une fois l'accord-cadre conclu, seuls son ou ses titulaires peuvent se voir attribuer les bons de commande ou marchés subséquents faisant l'objet de ce marché public. Cependant, les acheteurs publics ont désormais une liberté plus grande de prévoir contractuellement des exceptions à ce principe d'exclusivité. Ils peuvent définir, dans l'accord-cadre, les limites de leur engagement contractuel. En dehors de ces limites, l'acheteur est libre de recourir à d'autres opérateurs économiques que le titulaire d'un accord-cadre, pour les mêmes besoins. L'acheteur doit insérer de manière expresse, dans les documents contractuels du marché, une clause stipulant qu'il se réserve la possibilité de recourir à des tiers pour certains types de prestations prévues au contrat et ce, sous certaines conditions déterminées. Dans le silence de l'accord-cadre, l'acheteur est tenu, par principe, de garantir à son ou ses titulaires l'exclusivité des prestations qui en sont l'objet. Les clauses dérogeant au principe d'exclusivité doivent être suffisamment précises pour éviter tout risque contentieux. Elles peuvent notamment indiquer le périmètre des prestations concernées, l