Precontenzioso ANAC: tra deflazione del contenzioso e strumento di garanzia

L’elaborato affronta l’istituto dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) che, se pure presente da oltre venticinque anni, ha assunto in questo momento storico una assoluta centralità per la regolazione e gestione del settore dei contratti pubblici affidato alla sua cura. Questa è anche la conseguenza dell’importante dibattito che in tale materia si sta svolgendo e che ha portato a diversi e profondi interventi legislativi, complessivamente tutti attuativi della normativa comunitaria. Le principali differenze tra i disposti normativi dipendono anche dalla diversa impostazione che il legislatore italiano ha voluto imprimere, in quanto, già a livello di sistema si è passati dalla applicazione della normativa tramite decreti attuativi ad una attuazione che si dipana tramite provvedimenti dell’ANAC stessa; in questo creando qualche analogia con il concetto di soft law. Sotto diverso profilo, l’elaborato analizza l’attività dell’ANAC relativamente ai pareri di precontenzioso. Sul punto si è approfondito anche il riferimento alle ADR, sviluppando il problema della riconducibilità alle stesse delle singole fattispecie in cui si articola il precontenzioso ANAC. Tale attività si concretizza sia nel rilascio di pareri con i quali l’ANAC, su richiesta delle parti, esprime un parere su questioni insorte durante le procedure di gara, sia nel rilascio di un parere motivato, con cui si invita la stazione appaltante al rispetto del codice in caso di gravi violazioni. In questo ultimo caso se la stazione appaltante non si adegua, l’ANAC può adire il giudice amministrativo. In casi particolari, l’ANAC può adire direttamente l’autorità giudiziaria; specialmente quando ritenga che la stazione appaltante abbia adottato bandi, altri atti generali, provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, in violazione delle norme in materia di contratti pubblici relativi a servizi, lavori e forniture. Procedendo dal quadro istituzionale cosi delineato, l’elaborato mira a sondare gli elementi più significativi per valutare la natura, la costituzionalità e le finalità che caratterizzano questa particolare figura di Autorità indipendente. L’indagine cosi condotta fa emergere le importanti conseguenze che si possono ricollegare alle diverse possibili valutazioni giuridiche e come esse vengano ad impattare su tale settore economico. Quest’ultimo riveste grandissimo rilievo e ad esso sono connesse esigenze particolari, quali la necessità di decisioni rapide, accompagnata comunque dall’imprescindibile bisogno di legalità. Il settore dei contratti pubblici deve garantire il rispetto di molteplici interessi pubblici tutti comunque mirati alla garanzia della competitività tra le imprese sane, in funzione di un equilibrato sviluppo non solo economico. La ricerca ha preso le mosse dall’approfondimento dell’attività che l’ANAC svolge per l’integrazione della normativa primaria, venendosi in parte a sostituire alla funzione che prima spettava alla normativa regolamentare del Governo. Sul punto, si è colta la differente valutazione circa la natura di tale attività che viene considerata in modo differente da parte della giurisprudenza del Consiglio di Stato e in modo diametralmente opposto da parte della prevalente dottrina. Come detto, le conseguenze di tali differenti impostazioni incidono su diversi aspetti giuridici applicativi, non ultimo sulla valutazione degli stessi effetti penali della loro violazione. Si è poi voluto approfondire un caso particolare relativo agli affidamenti di appalti fino a 40.000 euro, analizzando la relativa Linea guida e sviluppando un’ipotesi di regolamento attuativo di una stazione appaltante. Ancora più complesso risulta poi l’analisi del cosiddetto precontenzioso ANAC, concettualmente stretto tra la finalità di deflazione del contenzioso e quella di certezza sulla correttezza procedurale richiesta alle stazioni appaltanti. In questo caso, i poteri attribuiti all’ANAC sono stati visti come orientati a svolgere una funzione di garanzia del ripristino della legalità procedurale, di ripristino del corretto svolgimento delle procedure di appalto nell’interesse, di tutti i partecipanti e finanche di quello collettivo dei cittadini. Il “ricorso diretto” con una modalità più incisiva di quello “mediato” dal parere motivato, costituisce una forma di vigilanza collaborativa ai fini della tutela dell’interesse pubblico alla legittimità ed alla legalità dell’azione amministrativa, in materia di procedure relative all’affidamento di contratti pubblici, che si ritiene violata. Questa disciplina si rivolge in particolare modo ad uno strumento di risoluzione alternativa delle controversie proprio della fase di procedura di gara e non già della fase di esecuzione. La funzione di deflazione del contenzioso acquista una particolare configurazione e va intesa in una maniera del tutto peculiare. Ove l’ANAC, estranea alle parti procedimentali, sia dell’avviso che un atto di un’altra amministrazione pubblica non rispetti il dettato normativo, allora, prima potrà sollecitarla a rivedere quanto statuito e poi, nel caso di mancata conformazione all’invito contenuto nel parere, potrà agire in giudizio. Dall’analisi di questa disciplina legislativa emergono delle incongruenze che impediscono la piena realizzazione delle finalità sopra ricordate. Infatti, l’intento deflattivo può essere vanificato dalla giustiziabilità degli stessi provvedimenti dell’ANAC, nella misura in cui essi sono e rimangono atti amministrativi. L’ANAC sta peraltro provvedendo a completare il quadro della disciplina del precontenzioso anche con la approvazione di importanti regolamenti che sono stati emanati in tempi molti recenti. Nel 2018 è stato emanato il regolamento del 13 giugno, sull’esercizio dei poteri di cui all’art. 211, commi 1-bis e 1-ter del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; nel 2019 è stato emanato il regolamento del 10 gennaio, in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Tali regolamenti servono a precisare le fattispecie applicative della normativa primaria oltre che a disciplinare il procedimento di competenza dell’ANAC. L’elaborato tiene conto che l’interesse per questa materia è acuito, proprio in questi giorni, dal rinnovarsi del dibattito politico e istituzionale. La discussione verte principalmente sulla necessità di intervenire nuovamente sul codice dei contratti pubblici, per rendere la disciplina di più facile e dinamica attuazione. Un primo concreto intervento normativo è rappresentato dalla legge di bilancio per il 2019, essa ha disposto una parziale sospensione della normativa del codice dei contratti pubblici modificando, tra l’altro, il sistema di gara per i contratti pubblici di appalto di valore da 40.000 a 150.000 euro. Ciò in attesa di una già annunciata revisione del codice stesso per l’anno prossimo. A tale intervento normativo hanno fatto seguito anche ulteriori disegni di legge delega di riforma del codice stesso