I consorzi fra società cooperative nel diritto dei contratti pubblici. Nodi, sfide, prospettive

Non risultano precedenti studi monografici dedicati ai consorzi fra cooperative finalizzati alla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici. Questo dato, a prima vista, sorprende, ove si consideri che i consorzi fra cooperative sono intrecciati al complesso universo giuridico degli appalti pubblici da un legame più che secolare, in forza di una legislazione (in parte ancora vigente) che risale agli albori del XX secolo; nel corso dei decenni, la loro importanza all’interno del panorama delle figure soggettive rilevanti per il diritto dei contratti pubblici non è in alcun modo diminuita, ed anzi è aumentata, così come sono cresciuti il loro impatto e la loro dimensione in termini economici e occupazionali; in più, proprio i consorzi fra cooperative sono stati, e tuttora restano, oggetto di un’elaborazione giurisprudenziale densa e problematica, alla quale si è aggiunto il significativo contributo dell’Autorità di Vigilanza (oggi ANAC). Le ragioni della scarsa attenzione riservata dalla dottrina al tema derivano, in realtà, dalla notevole complessità di quest’ultimo: il diritto cooperativo, già di per sé problematico, nel momento in cui viene a contatto con il diritto dei contratti pubblici dà luogo a un mix affascinante ma di non semplice decifrabilità tra le sfere del diritto privato/commerciale e del diritto pubblico/amministrativo. Il volume, oltre ad una ricognizione dell’evoluzione storica del modello dal 1909 ad oggi, propone un filo di Arianna in grado di guidare non solo gli “iniziati” della materia, ma anche gli operatori che quotidianamente praticano il mercato delle commesse pubbliche, focalizzando l’attenzione su alcuni “nodi” che: - assurgono a connotati-chiave di identificazione e differenziazione del peculiare modello dei consorzi fra cooperative rispetto a tutte le altre figure aggregative di operatori economici; - sintetizzano i problemi più discussi nel dibattito giurisprudenziale e oggetto di numerosi interventi normativi; - contengono in sé le sfide che, in prospettiva, il modello dei consorzi fra cooperative si trova a fronteggiare anche per il futuro. Tali nodi sono, in particolare, i seguenti. A) Il particolare e identitario legame di «immedesimazione organica» che lega i consorziati al consorzio, fulcro di una «poligonalità complessa dei rapporti giuridici tra stazioni appaltanti, consorzi di cooperative, consorziate e terzi»; sul punto, emergono impostazioni differenti tra la giurisprudenza amministrativa, con riferimento alle relazioni con le stazioni appaltanti, e la giurisprudenza della Cassazione, con riferimento ai rapporti con i terzi; in ogni caso, proprio da tale nesso organico, trascendente schemi ordinari quali il mandato e il subappalto, discendono importanti e non scontati corollari in termini di regime giuridico e di responsabilità. B) Il carattere solo «imperfetto» del «parallelismo» con la contigua – ma distinta – figura dei consorzi stabili. C) La possibilità di partecipazione contemporanea alla stessa procedura di gara del consorzio e dei consorziati non designati dal consorzio medesimo come esecutori. D) La possibilità per il consorzio di sostituire i consorziati designati (nel volume si analizzano le fattispecie, i momenti temporali e i limiti relativi a tale sostituibilità). E) Il non agevole coordinamento tra la disciplina dei consorzi fra cooperative e la disciplina antimafia; nel volume viene condotta, in particolare, una serrata analisi critica alla novella del Codice Antimafia originariamente introdotta dall’art. 27 della l. 161/2017, che aveva generalizzato l’obbligo di riferire la documentazione antimafia indistintamente a tutti i consorziati, anche se titolari di quote di partecipazione infinitesimali nel consorzio di cooperative, evidenziandone i profili di dubbia compatibilità sul piano comunitario e costituzionale e di problematica armonizzazione con il Codice dei contratti pubblici e con la disciplina sulle white list di cui alla l. 190/2012; da ciò un positivo giudizio sul superamento dell’art. 27 della l. 161/2017 compiuto dall’art. 1, comma 244, della l. 205/2017, in vigore dal 1° gennaio 2018, che ha subordinato l’obbligo di riferire ai singoli consorziati la documentazione antimafia al superamento di una soglia quantitativa (percentuale) di significatività della partecipazione consortile. F) Il ruolo dei consorzi fra cooperative come modello ordinamentale di propulsione e non di regressione della concorrenza, attraverso un confronto interdisciplinare tra diritto antitrust e diritto dei contratti pubblici; analizzando la fattispecie decisa dall’Autorità Garante della Concorrenza ed il Mercato con il Provvedimento n. 25802 del 22 dicembre 2015, viene sottolineato nel volume che l’AGCM non ha in mai valutato negativamente, ex se, il modello legale tipico del consorzio fra cooperative; l’Autorità Garante, riconoscendo che si tratta di modello tipizzato dalla legge con finalità di promozione della concorrenza, ha invece stigmatizzato l’eventuale abuso del modello da parte di singoli operatori economici, in vicende concrete, tale configurare eventuali patologie anticoncorrenziali, imputabili però a condotte atipiche degli individui e non già al tipo legale; secondo la stessa AGCM, a fronte di «un utilizzo corretto delle dinamiche consortili» emerge, al contrario, la vocazione del modello consortile ad operare in chiave pro-concorrenziale se oggetto fisiologicamente, come deve essere, di un uso corretto, anzichè di un abuso. La ricerca conclude nel senso di una conferma della vitalità dei consorzi fra cooperative come modello giuridico, della loro unicità tipologica e della persistente attualità delle ragioni che hanno condotto il legislatore, nell’arco di oltre un secolo, a puntare sui consorzi fra cooperative come attori protagonisti del mercato dei contratti pubblici