La valeur de la théorie de l’« abus de droit »

L’ «abus de droit » opère au-delà de la moralité ou socialité. Il est illustré par l’auteur avec l’étude du profil fonctionnel : en d’autres termes, l’ «abus de droit » est entendu comme «exercice » du droit réalisé selon des modalités «diverses » ou «contraires » à sa fonction (exercice «contre fonctionnel » ou «anti fonctionnel » ). C’est par l’analyse des effets que l’on est en mesure de vérifier s’il y a ou non déviation des connexions fonctionnelles entre «le pouvoir d’autonomie conféré au sujet et l’acte de l’exercice d’un tel pouvoir » ; s’il y a ou non l’existence d’une conduite abusive. L’analyse n’est pas limitée, donc, à un moment fixe de l’existence de la situation subjective ; il est nécessaire de procéder à la qualification de l’ensemble des comportements tenus concrètement par le sujet. Cette perspective d’enquête entend offrir la possibilité de distinguer facilement — entre le vaste amoncellement de conduites humaines — celles qualifiables d’ «exercice du droit » de celles qui constituent «le non-exercice » de celui-ci (ou mieux : «exercice abusif » ). En synthèse, il est possible de reconnaître que l’abus ne constitue ni une formule de conservation ni un expédiant de la technique juridique. Il «est une notion qui ne s’éteint pas avec la configuration de limites au pouvoir mais dans les liaisons à la plus grande fonction de la situation générale dont le pouvoir est l’expression » . Abuser du droit devrait alors signifier couvrir avec une apparence de droit un acte qu’il aurait le devoir de ne pas réaliser.Tullio Loredana. La valeur de la théorie de l’« abus de droit ». In: Revue juridique de l'Ouest, 2015-4. pp. 7-49