Provas ilícita: a teoria da proporcionalidade e a sua aplicação no processo penal brasileiro

As provas desempenham um importante papel no processo penal, visto que possuem o objetivo de esclarecer os fatos para o juiz que decidirá o caso. O objetivo principal do processo penal é alcançar a verdade real, aquela na qual o julgador consegue descobrir, através da instrução criminal, exatamente o que aconteceu e como aconteceu. Ocorre que, apesar dos esforços dos magistrados e das partes, a verdade real não é facilmente atingida. Apesar de seu papel indispensável para o processo, a prova deve ser obtida de acordo com a legislação vigente, sob pena de ser considerada ilícita. Porém, embora a Constituição e o Código de Processo Penal disponham sobre a forma de obtenção dessa prova, pode acontecer de uma prova ser obtida de forma ilícita, por diversos motivos (não necessariamente por má-fé ou descuido da autoridade responsável), e ser obrigatoriamente excluída do processo. Em relação a essas provas colhidas ilicitamente, não obstante a legislação utilize o princípio da vedação absoluta, a doutrina e a jurisprudência costumam utilizar a teoria da proporcionalidade quando se trata de prova ilícita pro reo – para provar a inocência do réu. Atualmente, discute-se a utilização da prova ilícita pro societate, com o objetivo de aplicar a teoria da proporcionalidade em relação às provas ilícitas, de forma favorável à sociedade. A teoria da proporcionalidade já é utilizada em alguns países, como a Alemanha, como forma de impedir que réus comprovadamente culpados saiam impunes de seus crimes em decorrência da forma de obtenção da prova. Para a aplicação dessa teoria, é de suma importância a participação ativa dos magistrados, pois eles que ponderariam e decidiriam qual norma iria preponderar no caso concreto