La eficacia del deber de pasividad de los administradores sociales en presencia de una OPA: mecanismos privados frente a públicos.

El éxito o fracaso de una opa está fuertemente condicionado por la actitud de los administradores de la sociedad target. Su activismo contra la opa, o su pasividad, suelen ser factores claves en el resultado final. La Directiva de opas y el Derecho español -ambos por inspiración del Derecho inglés- sujetan a los administradores a un deber de pasividad, fuertemente contestado, sin embargo, en distintos países y por amplios sectores de la literatura. En este trabajo se defiende que el deber de pasividad constituye -como regla general dispositiva, excepcionable singularmente por los accionistas de la sociedad target- una pieza difícilmente reemplazable del entramado institucional que sustenta el mercado de control de las empresas cotizadas, en especial en el contexto europeo de alta concentración de la propiedad accionarial, opas obligatorias, y posibilidad de opas competidoras. Además, el trabajo se plantea como cuestión central la de la eficacia de tal deber y los mecanismos privados y públicos al efecto. La virtualidad de las acciones de responsabilidad planteadas por los accionistas o los oferentes frustrados, alegando la vulneración de la pasividad de los administradores, se enfrentan a obstáculos intrínsecos muy importantes, que hacen que tal responsabilidad sea remota, cuando no quimérica. Sólo el enforcement público de una institución reguladora de los mercados de valores que sea independiente, con recursos, y capaz de imponer sanciones disuasorias de la trasgresión de la pasividad está en condiciones de implantar esta como norma social de los agentes en el mercado del control societario