Aproximación avalorativa al Derecho y derechos constitucionales

Una de las tesis nucleares del positivismo legalista y normativista -todavia vigente en el pensamiento de algunos tribunales, como el Tribunal Constitucional Español- es la pretensión de que la interpretación y aplicación del Derecho se lleve a cabo con tal prescindencia de valores extralegales. Esto significa, en lo que a los derechos fundamentales respecta, que ni en su interpretación ni en su aplicación puede el juez pronunciarse acerca de su fundamento, o, más específicamente, sobre cuál es el fundamento de la dignidad humana, y, correlativamente, cuál es el sentido y alcance del respeto incondicionado y del marco de libertad que esa dignidad reclama. Esto explica la conocida sentencia de Bobbio, a saber, que desde la Declaración Universal de 1948 ya no hace falta preguntar por el fundamento de los derechos humanos. En este trabajo se intenta poner de manifiesto que la dinámica jurídica toma ineludible la resolución de estas cuestiones. Dicho de otro modo, que la aspiración de construir una teoría avalorativa es ilusoria al menos en el campo de la decisión judicial. Se analizan con este fin dos asuntos íntimamente ligados: a) la determinación judicial del alcance de los derechos fundamentales; b) la alienabilidad del derecho a la vida