Pratiche commerciali sleali e diligenza professionale: profili comparatistici e diritto europeo.

La disciplina europea delle pratiche commerciali sleali contenuta nella direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 maggio 2005 2005/29/Ce rappresenta, al momento, la più significativa tappa volta al progressivo ravvicinamento delle politiche della concorrenza e della protezione dei consumatori, per tendere poi necessariamente verso la definizione di uno statuto della correttezza professionale, ovvero di fair trading, come modello delle relazioni tra gli operatori del mercato, intesi come professionisti e consumatori.\ud Tale evoluzione è coerente con l’obiettivo, prefissato a livello europeo, di un corretto funzionamento del mercato interno in cui i consumatori-cittadini europei sono stimolati ad acquistare beni e/o servizi offerti loro da professionisti con sede in altri Stati membri, i quali, a loro volta, sono incentivati a proporre i propri prodotti anche al di fuori dei propri confini nazionali. \ud Per questo, la disciplina delle pratiche commerciali sleali, oltre a risultare per il linguaggio e le definizioni utilizzate decisamente evocativa della disciplina della concorrenza sleale, di quest’ultima costituisce il primo autentico nucleo a livello europeo, in particolare nell’improntare i rapporti allo standard di correttezza (diligenza) professionale.\ud Il principio della correttezza professionale è diventato, così, il punto di collegamento delle discipline della tutela del consumatore, della tutela della concorrenza e della repressione della concorrenza sleale, seppur ciascun nucleo normativo mantiene la sua autonomia. Da qui, l’adozione di una nozione aperta, come quella di diligenza professionale nella formulazione del divieto generale di pratiche commerciali sleali, ha avuto un rilievo determinante per l’inquadramento dell’intera disciplina.\ud Dall’analisi svolta, il criterio della diligenza professionale di cui alla disciplina delle pratiche commerciali sleali è risultato essere, tuttavia, del tutto autonomo e non riconducibile ai concetti noti nella tradizione giuridica continentale e sviluppati nell’ambito della responsabilità contrattuale e civile. Dalla diligentia propria del diritto romano e dal duty of care dell’esperienza di common law, la diligenza professionale richiesta dal legislatore europeo prende, però, la sostanza per svilupparsi poi come concetto nuovo e atto a far fronte alle nuove esigenze di tutela del mercato, in quello spazio giuridico senza frontiere che è il mercato interno europeo.\ud Quale debba essere, poi, in concreto il livello che possa e debba considerarsi dovuto per far sì che una pratica commerciale possa essere considerata sleale è una questione che va risolta, caso per caso, tenendo conto delle specifiche peculiarità della singola fattispecie e, in particolare, della natura dell’attività esercitata dal professionista. Nel relazionarsi con il consumatore, il professionista dovrà, infatti, in ogni caso, essere sempre preparato e aggiornato rispetto alla prestazione che deve compiere e applicare tecniche appropriate e non superate nello svolgimento della propria attività. Il professionista non potrà, in alcun modo, ostacolare l’esercizio dei diritti riconosciuti dalla legge al consumatore, né limitarne in alcun modo l’efficacia e la portata.\ud La clausola generale di cui all’art. 5 della Direttiva 29/2005/Ce, in cui è contenuto il divieto per i professionisti di porre in essere pratiche commerciali sleali, rappresenta così la norma fondamentale dell’intera disciplina delle pratiche commerciali, la quale è su di essa interamente plasmata. Da tale conclusione, deriva che le norme in cui vengono disciplinate le pratiche commerciali ingannevoli e aggressive debbano essere ritenute delle norme di dettaglio, ovvero applicazioni particolari della disposizione di principio, secondo lo schema “norma fondamentale/norme applicative”. \ud In molti ordinamenti nazionali - vuoi perché storicamente già poco proliferi in generale di provvedimenti, a differenza di Paesi come l’Italia, vuoi perché già conformati ai principi di fairness come i Paesi Scandinavi – manca, tuttavia, attualmente un’effettiva concretizzazione del principio della diligenza professionale.\ud Considerato lo spirito della Direttiva di realizzare una legislazione uniforme in materia di pratiche commerciali sleali e il fatto che, seppur per certi aspetti le nozioni di diligenza professionale proposte in sede di attuazione dai legislatori nazionali sono, in alcuni casi, formalmente differenti, ma comunque conformi da un punto di vista sostanziale a quanto disposto a livello europeo, pare logico poter sostenere comunque che la concretizzazione del principio della diligenza professionale avvenuta in uno Stato membro possa valere anche per le altre esperienza nazionali, in ragione della comunanza di principi. Del resto, ad oggi, non si riscontrano contrasti applicativi della normativa sulle pratiche commerciali sleali con riferimento alla concretizzazione del principio della diligenza professionale.\ud Gli interpreti non potranno, quindi, che provvedere ad integrare in via interpretativa la formulazione testuale della rispettiva legislazione nazionale, facendo riferimento ai principi individuati dal legislatore europeo, anche se non espressamente contemplati dalla normativa nazionale di recepimento e di quanto statuito nella stessa materia negli altri Stati membri, nell’ottica di un ordinamento, quello europeo, ormai da dover (ritornare a) considerare, oltre che multi-livello, anche comunicante.\ud La storia del diritto europeo è caratterizzata, infatti, tra il XVI e il XVIII secolo, da una reale ed effettiva apertura giuridico-istituzionale, dal lato delle fonti, e culturale, dal lato della mentalità dei giuristi, nei quali era doveroso ricorrere a auctoritates di dottori e tribunali stranieri, costituenti la communis opinio, oppure alla lex alius loci, ovvero a regole e principi comuni ad altri ordinamenti.\ud Negare oggi l’applicazione di tali principi all’interno dell’Unione europea significherebbe - cosa ormai non più possibile, nonostante le note criticità riscontrate nel processo di integrazione europeo - abbattere i grandi sforzi fatti in questi anni per l’effettiva realizzazione di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia senza frontiere interne, regolato da un diritto comune europeo.\ud Gli ordinamenti dei singoli Stati membri non possono, quindi, che essere considerati aperti, dove ciò concretamente significa che il singolo interprete nazionale potrà e dovrà ricorrere a quanto eventualmente già statuito a livello europeo o comunque a casi già risolti negli altri ordinamenti nazionali nel concretizzare principi come quello della diligenza professionale, garantendo così un’effettiva e reale armonizzazione della materia.\ud L’armonizzazione completa delle legislazioni nazionali in materia di pratiche commerciali sleali voluta dal legislatore ha, infatti, inevitabilmente portato a una possibile circolazione delle declinazioni concrete occorse in un ordinamento anche negli ordinamenti di altri Stati membri, ad una comunanza dei principi, che può essere letta proprio come una sorta di reale ritorno a quegli ordinamenti aperti del XVI-XVIII secolo.\ud Il passaggio successivo che il legislatore europeo dovrà compiere, si ritiene debba necessariamente essere quello di estendere le regole di condotta di cui alla disciplina delle pratiche commerciali sleali non solo ai rapporti tra professionista e consumatori, ma anche ai reciproci rapporti tra professionisti. \u