Consentimiento estatal y ausencia de formalismo en la creación de derechos y obligaciones internacionales

Al abordar la cuestión de la creación de derechos y obligaciones internacionales conviene comenzar recordando dos características básicas del ordenamiento jurídico internacional. En primer lugar, que al no existir en el Derecho Internacional ningún poder superior al de los Estados, son los Estados los que crean el Derecho Internacional, ya sea directamente, ya sea en el marco de las Organizaciones Internacionales. Ello significa que compete a los Estados decidir acerca de los procedimientos de creación o modificación del Derecho y de la manifestación formal de las normas, sin tener que acoplarse a fórmulas preconcebidas. En segundo lugar, que el consentimiento estatal tiene a la vez una función nuclear y constitutiva en la creación y modificación del Derecho Internacional. Planteamiento que determina que el elemento fundamental al comentar el proceso de creación, modificación o extinción de los derechos y de las obligaciones internacionales sea la existencia o no de dicho consentimiento. Lo accesorio o secundario será la forma (escrita o no escrita, unilateral o concertada, expresa o tácita) de su manifestación