A PROPORCIONALIDADE NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO À LUZ DA TEORIA DO DIREITO DE ROBERT ALEXY E O DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS.

Contemporaneamente, a proporcionalidade foi criada e desenvolvida como um instituto indispensável aos sistemas jurídicos baseados na precedência normativa e axiológica de direitos fundamentais ou de princípios que, naturalmente, entram em colisão e precisam ser restringidos para a manutenção desse próprio sistema de direitos essenciais. Infelizmente, essa percepção não foi acompanhada com o indispensável rigor teórico e técnico que deveria acompanhar a empregabilidade do instituto, pois boa parte dos seus aplicadores acha-se dispensada de justificar racionalmente a sua aplicação, sob o entendimento de que a proporcionalidade é um princípio-norma material que por si só justifica a sua aplicação. Esse tipo de percepção do instituto, muito comum em nossa doutrina e especialmente em nossa jurisprudência, tem conduzido a aplicações do instituto em casos que sequer precisam do recurso a processos decisórios complexos para a sua solução e também a aplicações injustificadas da proporcionalidade, que impedem a avaliação e o controle da decisão pelas partes e pelos demais interessados na solução do caso concreto, vez que a mera alegação à proporcionalidade não é suficiente ao poder-dever determinado pela Constituição de que as decisões sejam jusfundamentadas. Como essas situações ocorrem com frequência no processo civil e como este ramo do direito, em conjunto com o direito constitucional, estipula que o juiz está submetido a um formalismo processual do qual não pode se desvincular, procurou-se definir a proporcionalidade em uma teoria produzida sob e para a realidade contemporânea de sistemas jurídicos calcados na prevalência de direitos fundamentais: a teoria do direito de Robert Alexy. Sob esse contexto, definimos a proporcionalidade sob as suas perspectivas normativa e a procedimental, pois ambas as perspectivas são essenciais para demonstrar (i) que o instituto não pode ser considerado como um mero método de interpretação, à medida que sua natureza normativa impõe a sua utilização em e somente em - casos reais de colisões entre direitos fundamentais; (ii) que o instituto deve ser aplicado sob um procedimento racionalmente justificado para permitir que os demais intérpretes interessados na solução do caso concreto possam controlar a aplicabilidade do instituto pelo juiz; (iii) que, contrariamente ao que sustenta boa parte da doutrina brasileira, o instituto não se confunde com a razoabilidade originária do direito norte-americano, à medida que ele possui critérios normativos e metodológicos aptos a diferenciar ambos os institutos, devendo cada deles manter-se adstrito ao seu específico campo de aplicação normativa