La prise en compte inaboutie des droits et libertés fondamentaux par le droit constitutionnel

International audienceDifficile de ne pas concéder un véritable désarroi face au sujet proposé 1 : la prise en compte inaboutie des droits et libertés fondamentaux par le droit constitutionnel. Un désarroi tiré de ce que, à titre personnel, et selon une première approche intuitive que l'on peut avoir du sujet, jamais la question de l'existence de lacunes ou de prise en compte inaboutie des droits et libertés par le droit constitutionnel formel ne s'était posée. Ce manque de réflexivité invite à s'interroger de manière profonde sur son conservatisme scientifique. Il convient donc de vivement remercier les organisateurs de me permettre de me pencher sur le caractère inabouti de mon questionnement critique sur mes objets de recherche. Peut-être aussi qu'un certain conservatisme institutionnel m'avait fait considérer comme acquises et incontestables les conclusions du rapport Comité de réflexion du le Préambule de la Constitution présidé par Simone Veil : « le vice principal de l'arsenal constitutionnel des droits fondamentaux n'est pas d'être insuffisant, mais d'être méconnu » 2. Cet aveu (doublement) conservateur prononcé, il importe de rapidement établir des précisions terminologiques sur ce qu'il faut entendre par droits fondamentaux et par droit constitutionnel, même si ces deux objets peuvent partiellement se recouvrir. Les droits fondamentaux seront considérés, selon une acception minimale, que l'on supposera comme étant relativement commune, comme des droits et des libertés consacrés par des normes supra-législatives, constitutionnelles (DFConst.) ou conventionnelles (DFConv.) et qui sont justiciables, c'est-à-dire qui sont susceptibles de faire l'objet d'un recours devant un juge afin que leur protection soit garantie, même si cette définition peut être plus précise à partir d'une définition théorique substantiellement équivalente 3. Le droit constitutionnel peut être entendu comme la discipline « droit constitutionnel », c'est-à-dire le discours de la doctrine constitutionnelle, et comme objet de cette discipline à savoir le droit constitutionnel positif, sans qu'il nous soit besoin ici d'entrer plus précisément dans la définition du droit et du droit constitutionnel. Sous l'angle de la doctrine constitutionnelle, le caractère 1 … et qui était intitulé d'ailleurs, à l'origine, les lacunes constitutionnelles des droits fondamentaux. 2 Redécouvrir le Préambule de la Constitution, Rapport du comité présidé par Simone Veil, La documentation française, 2008, p. 98. 3 Voir en particulier : O. Pfersmann, « Esquisse d'une théorie [formelle et normativiste] des droits fondamentaux », in Droit des libertés fondamentales, sous la direction de L. Favoreu, Dalloz, Précis, Droit public-Science politique, 3 ème édition, 2005, p. 82, § 86