Tjuvstart i transaktionsprocessen : En granskning av parters handlingsutrymme inför en företagskoncentration med gemenskapsdimension

Företagskoncentrationer har blivit en vanlig företeelse i europeiskt näringsliv och utgör en naturlig del av många företags affärsverksamhet. Vad som tidigare har betraktats som en åtgärd främst reserverad för stora industrikoncerner med resurser och erfarenhet har idag blivit ett viktigt strategiskt verktyg för företag att uppnå sina mål. Användandet av företagsöverlåtelser existerar idag på en global nivå där företag ser bortom nationsgränserna för att leta efter passande köpeobjekt. En företagskoncentration innebär en strukturförändring på marknaden och en koncentration av marknadsmakt. Det företag som ges möjlighet att utnyttja den koncentrerade makten kan agera på ett sätt som snedvrider konkurrensen på marknaden och orsakar skada för konsumenter. Företagskoncentrationer av en viss storlek måste därför anmälas till och godkännas av konkurrensmyndigheter innan de får genomföras. Om företagskoncentrationen genomförs inom Europeiska Unionen (EU) och har gemenskapsdimension måste anmälan göras till EU-kommissionen (kommissionen) som har att pröva koncentrationens förenlighet med den gemensamma marknaden. Tiden fram till dess att kommissionen har lämnat sitt beslut är parterna i en företagskoncentration förbjudna att vidta åtgärder som kan leda till att köparen erhåller sådan kontroll som ger möjlighet att utöva ett avgörande inflytande på målbolaget. Förbudet som återfinns i artikel 7.1 i koncentrationsförordningen (MR) innebär att parterna är förbjudna att ”tjuvstarta” och genomföra förvärvet innan de har erhållit ett godkännande från kommissionen. Härutöver är företagen att betrakta som självständiga konkurrenter och är därmed förbjudna enligt artikel 101.1 i fördraget om Europeiska Unionens funktionssätt (FEUF) att bedriva konkurrensbegränsande samarbete fram till dess att koncentrationen är lagligen genomförd. Dessa två förbud kan skapa osäkerhet bland parter som i väntan på kommissionens beslut är i behov av att vidta åtgärder för att möjliggöra ett framgångsrikt förvärv. Kommissionen har på senare år visat ett ökat intresse för företag som misstänks genomföra sina förvärv i strid med artikel 7.1 MR och har vidtagit hårda åtgärder i de fall överträdelser har ansetts föreligga. Det råder emellertid fortfarande stor osäkerhet kring reglerna och vilka typer av åtgärder företag får vidta i väntan på kommissionens beslut. Utvecklingen har skett först på senare år och de fall som har kommit upp till prövning har ur ett juridiskt perspektiv inte väckt särskilt många frågor. Den specifika situationen där parterna, efter att anmälan har inkommit till kommissionen, vidtar åtgärder som konstituerar ett olagligt genomförande av koncentrationen har ännu inte prövats. Situationen inom EU kan ställas mot rättsläget i USA där motsvarande regelverk rörande s.k. ”gun jumping” har behandlats ingående av både domstolar, konkurrensmyndigheter och akademiker. Denna uppsats kommer att utreda vilket handlingsutrymme parter till en företagskoncentration med gemenskapsdimension besitter fram till dess att kommissionen har lämnat beslut om koncentrationens förenlighet med den gemensamma marknaden. Forskning visar att företag som förblir passiva och inaktiva under transaktionsprocessen riskerar att misslyckas med sina förvärv. Det är därför viktigt att utreda under vilka förutsättningar parter kan vidta åtgärder i väntan på kommissionens beslut utan att handla i strid med artikel 7.1 MR och artikel 101