Tutela administrativa efetiva dos direitos fundamentais sociais

Resumo: A presente investigação parte do seguinte problema: após o advento da Constituição de 1988, a baixa efetividade dos direitos fundamentais sociais no Brasil suscitou, como reação da doutrina e da jurisprudência, uma centralização excessiva do debate em torno do Poder Judiciário como solução para a realização de tais direitos, notadamente pela via de ações judiciais individuais. Contudo, a atuação jurisdicional, embora muitas vezes seja de fato a única alternativa, tende a privilegiar de forma desigual parcela dos cidadãos, sobretudo aqueles que ostentam maiores níveis de informação e renda para lograr acesso ao Poder Judiciário. Violenta-se, com isso, a integridade constitucional do princípio da igualdade, subvertendo a principal razão que justifica a proteção dos direitos sociais pelas Constituições: a redução das desigualdades sociais. São lançadas, então, duas hipóteses. A primeira é a de que muitos dos problemas surgidos no campo das atividades administrativas necessárias à implementação espontânea, integral e igualitária dos direitos fundamentais sociais poderiam ser amenizados com a revisão ou relativização de alguns dogmas criados pela ciência do Direito Administrativo clássico, desenvolvido e consolidado no século XIX, que não mais coadunam com o panorama constitucional do Estado Social e Democrático contemporâneo. A segunda hipótese é a de que, de um lado, a dogmática do Direito Administrativo ainda não incorporou adequadamente três categorias centrais da dogmática contemporânea dos direitos fundamentais, que se afiguram tendentes a relativizar alguns axiomas dessa disciplina jurídica: (i) a aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais; (ii) a dupla dimensão - subjetiva e objetiva - desses direitos; (iii) a multifuncionalidade dos direitos fundamentais; de outro lado, a dogmática do Direito Constitucional não explora suficientemente os institutos do Direito Administrativo como mecanismos de implementação dos direitos fundamentais sociais, focando-se sobretudo nas ferramentas jurisdicionais disciplinadas pelo Direito Processual Civil. A proposta apresentada para enfrentar tal problemática a partir dessas duas hipóteses consiste no reconhecimento, no ordenamento jurídico brasileiro, do direito fundamental à tutela administrativa efetiva, consagrado na Carta Iberoamericana dos Direitos e Deveres do Cidadão em Relação com a Administração Pública aprovada em 10 de outubro de 2013 pelo Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo. Defende-se que tal direito pode ser deduzido de uma interpretação sistemática da ordem constitucional pátria (art. 5º, §§1º e 2º e art. 37, caput) e deve ser compreendido como o direito do cidadão: (1) de receber da Administração Pública, em prazo razoável, uma tutela efetiva - espontânea, integral e igualitária - dos seus direitos; (2) que autoriza a adoção de todas as técnicas e procedimentos administrativos adequados para tanto, mesmo que para atender integralmente às determinações do bloco de constitucionalidade seja necessário, excepcionalmente, agir na falta de lei (praeter legem) ou contrariamente à lei (contra legem); (3) e que proíbe o Estado de atuar, administrativa ou judicialmente, em prol de seus interesses secundários, quando estes forem descoincidentes com os direitos fundamentais. A partir desses elementos, a tese defendida é a de que a Constituição Federal do 1988 confere ao cidadão o direito fundamental à tutela administrativa efetiva, o qual: (i) impõe à Administração Pública o dever prioritário de criar condições materiais e jurídicas para satisfazer os direitos fundamentais sociais em sua integralidade, para além do mínimo existencial, ainda que para tanto seja necessária sua atuação praeter legem ou contra legem para não incorrer em omissões inconstitucionais que obstem o desenvolvimento social; e (ii) obriga-a a atender de forma igualitária todos os titulares de idênticas posições subjetivas jusfundamentais, adotando de ofício medidas aptas a universalizar prestações concedidas individualmente por requerimentos administrativos ou condenações judiciais, sob pena de responsabilização estatal objetiva individual ou coletiva, a depender da natureza da pretensão jurídica em questão