Profili della contrattazione pubblico-privato in materia di appalti pubblici e scelta del contraente in diritto italiano e comparato

2008 - 2009Una profonda trasformazione ha consentito alla pubblica amministrazione di passare da una posizione di originaria supremazia e di potere a quella di soggetto prevalentemente al servizio della collettività. Il nuovo modo di operare della p.a. ha avuto come conseguenze inevitabili sia il mutamento delle funzioni esercitate dal potere pubblico sia il mutamento degli strumenti di esercizio di tali funzioni. Alcuni compiti istituzionali sono stati devoluti a soggetti privati, in altri casi amministrazioni e privati concorrono alla realizzazione di obiettivi di interesse generale, attraverso il ricorso agli istituti di diritto comune e a nuove forme organizzative. Il settore delle opere pubbliche, in particolare, ha visto lo sviluppo di forme di azione concordata nelle quali, pur sussistendo una forte componente pubblicistica dal punto di vista gestionale ed organizzativo, è divenuta fondamentale la partecipazione degli interessati. ricorrendo all'organizzazione imprenditoriale e finanziaria dei privati per i procedimenti di scelta. Vengono utilizzati istituti tipici del diritto civile per regolare settori di competenza della pubblica amministrazione; regole pubblicistiche e regole privatistiche sono in continua e reciproca interazione. Nella contrattazione pubblico-privato si assiste alla compresenza. quindi, di due momenti fondamentali: 1. il soddisfacimento dell'interesse pubblico (fase pubblicistica); 2. la utilizzazione degli strumenti di diritto privato (fase privatistica). Il primo, si realizza attraverso la previsione dell'obbligo di rispettare i canoni fondamentali di trasparenza., efficienza, efficacia, parità di condizioni nell'accesso al mercato, economicità, ragionevolezza. ecc.. Il secondo. consente la stipulazione dei contratti mediante la utilizzazione di tutti gli strumenti del diritto civile, nel rispetto dell'autonomia contrattuale in base alla quale le parti sono libere di determinarne il contenuto, ovviamente nei limiti imposti dalla legge e sempre che si realizzino interessi meritevoli di tutela. I modelli privatistici utilizzati dall'amministrazione a volte presentano alterazioni, limiti. prescrizioni integrative e derogatorie... [a cura dell'Autore]VIII n.s