Il problema del cliente professionale nei servizi di investimento

In questo lavoro si cercherà di dare risposta, anche grazie alla nuova direttiva MiFID, su quello che è stato il problema, nella precedente normativa, dell’identificazione dell’“operatore qualificato”. All’interno del primo capito si è cercato di spiegare, se pur in breve, quella che è stata la netta contrapposizione di pensieri in merito all’autodichiarazione del legale rappresentante. Le linee di pensiero si possono suddividere sinteticamente in due posizioni tra loro contrastanti: la prima posizione (minoritaria) può essere riconosciuta al Tribunale di Milano secondo cui: “E' evidente il limite della disposizione normativa di cui all'art. 31 reg. Consob n. 11522/98, nella parte in cui affida ad una dichiarazione autoreferenziale la individuazione di un “operatore qualificato”, soprattutto ove si consideri che da tale qualificazione discendono conseguenze rilevantissime sul piano delle norme di protezione dell’investitore; nondimeno non appare ragionevole ipotizzare che l’accertamento in concreto di un requisito dai così incerti confini (essere la controparte contrattuale “in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari”) debba essere rimesso alla banca piuttosto che al prudente apprezzamento del legale rappresentante della società (soggetto che, in quanto investito del potere di rappresentanza della persona giuridica è, per legge, idoneo ad impegnarne la volontà) il quale potrà essere chiamato a rispondere nei confronti della società da lui amministrata ove abbia reso dichiarazioni false ovvero negligentemente stimato sussistenti requisiti di professionalità e competenza in capo all’ente che rappresenta1”. In sintesi tale linea afferma che la norma non richiede alcun accertamento sul possesso effettivo delle competenze, rimettendo tale responsabilità di verifica al legale rappresentante. La seconda tesi diametralmente opposta (maggioritaria) è stata formulata dal tribunale di Novara, il quale sostiene che: “La dichiarazione attestante la qualifica di operatore qualificato, resa ai sensi dell’art. 31 reg. Consob, deve essere corroborata da elementi di positivo ed obiettivo riscontro e non è di per sé sufficiente ad esonerare l’intermediario dal rispetto dei doveri di informazione e di protezione dell’investitore. Diversamente opinando, si verrebbe ad ammettere che i diversi standard di comportamento degli intermediari e l’eventuale applicazione di uno statuto protezionistico in favore degli operatori non qualificati sia fondata non sulla “qualità ed esperienza professionale dell’investitore” bensì su di un giudizio reso da colui le cui qualità dovrebbero invece essere verificate2”. Per quel che riguarda il secondo capito si è osservato quello che è stato il problema dell’utilizzo di strumenti derivati da parte degli enti pubblici. Sinteticamente si è cercato di dare un motivo all’utilizzo “sfrenato” da parte di detti enti di prodotti finanziari che si sono rilevati spesso “dannosi” per le loro casse. Per concludere il lavoro, si è cercato di delineare quello che è l’attuale normativa creata in seguito all’emanazione della Direttiva n. 2004/39/CE. La Markets in Financial Instruments Directive (MiFID) vede la sua creazione sostanzialmente legata all'evoluzione del mercato finanziario europeo, che ha visto aumentare il numero degli investitori che operano nei mercati finanziari e la complessità della gamma di servizi e strumenti che viene loro offerta. Le novità apportare sono state diverse, come visto all’interno del paragrafo I capitolo III, anche se sostanzialmente il lavoro poi si è concentrato sull’individuazione e distinzione tra clienti al dettaglio (retail), controparti qualificate e clienti professionali, con un occhio di riguardo al cliente professionale su richiesta