IL GIUDICE, IL DOTTORE, IL COMPARATISTA NELLA COMUNICAZIONE UNIVERSALE

Nel saggio si esamina il ruolo assunto dal Giudice, dal Dottore e dal Comparatista nella comunicazione universale, sulla base del contributo scientifico che in questi ultimi decenni è stato offerto alla scienza comparatistica da Antonio Gambaro. Se, da un lato, il divieto apparente e formale delle Corti di citare esplicitamente la dottrina – anacronistica eredità della tradizione post-illuministica – appare essere un crittotipo, del tutto disatteso nella sostanza, che è osservato soltanto in alcuni paesi euro-continentali (Francia e Italia, ad es.) e che, oltre a rivelarsi del tutto marginale nel panorama planetario, rischia di limitare ingiustificatamente il diritto di difesa. Dall’altro, la circolazione, oramai universale, che involge l’opera del Giudice, del Dottore e del Comparatista non può prescindere da una molteplicità di fattori che caratterizzano ciascuna tradizione giuridica. Così, l’impatto della dottrina sulle Corti di vertice può essere misurato sulla base non soltanto della prioritaria ed evidente distinzione tra le Corti che citano o che non citano esplicitamente la letteratura giuridica (e della conseguente partizione tra “dialoghi espressi” e “dialoghi muti”), o di una serie di varianti che riguardano le fonti, la loro gerarchia e i metodi interpretativi, ma anche dello stile che le sentenze e le varie forme letterarie assumono, reciprocamente, nelle diverse esperienze giuridiche. In questo contesto sempre più trans-nazionale l’opera del Comparatista assolve quanto meno a due diverse funzioni. La prima, non esclusiva, anche perché concorrente con quella del Dottore che ha esaminato dati giuridici appartenenti ad un diritto straniero, è assolta allorché diviene, inconsapevolmente, la fonte mediata del trapianto effettuato dal Giudice, attraverso i contributi che, negli anni, ha dedicato ad un determinato tema. Però, le opere comparative dovrebbero interagire con la giurisprudenza «non già rifornendola di regole di decisione», ma «suggerendo paradigmi di ragionamento giuridico mediante i quali affrontare i problemi che l’evoluzione umana sempre rinnova». Da qui una «funzione propulsiva» e un «uso dialettico o problematico» della comparazione che, più che assurgere a fonte diretta di diritto, svolge il compito di offrire alla giurisprudenza modelli di ragionamento giuridico, di arricchire la prospettiva ermeneutica dell’interprete con argomenti e idee da utilizzare nella ricerca della soluzione giuridica. La seconda funzione, più essenziale ed esclusiva, cui deve assolvere il comparatista è quella del controllo e della verifica dell’argomento “comparativo” il quale, anche se correttamente utilizzato dal Giudice nel suo aspetto formale, deve essere sempre “contestualizzato” mediante un raffronto che involge, sul piano storico e sistematico, l’ordinamento d’origine e quello recipiente. Proprio il crescente ricorso, da parte della giurisprudenza delle Corti Supreme, all’informazione comparativa, più che alla comparazione sistematica, induce l’Autore ad esaminare partitamente quelle ipotesi maggiormente significative che la nostra giurisprudenza ha recepito da dottrine giuridiche straniere (per il tramite di un Dottore o di un Comparatista indigeno), anche allo scopo di verificare la correttezza sintattica del trapianto, sulla base dalle caratteristiche storiche e morfologiche che caratterizzano, fisionomicamente, ciascuna esperienza giuridica